O Poder Constituinte

Poder Constituinte

Prof. Ricardo Machado

Conceito: É o poder de elaborar a Constituição. Em sendo o nosso Regime de Governo  o Democrático, diz-se que o titular do poder constituinte é o povo (artigo 10. parágrafo único da C.F.).

O termo democracia significa   demos (povo) + kratos (autoridade).  

O Poder Constituinte poderá ser Originário ou Derivado.

Poder Constituinte Originário e Derivado: Para estabelecermos a relação entre limitações materiais explícitas previstas na C.F. e irretroatividade de emendas constitucionais é essencial delimitarmos as distinções, quanto à extensão dos poderes, entre o poder constituinte originário e o poder constituinte reformador ou derivado.

O poder constituinte originário é um poder inicial, autônomo e incondicionado. Ele é inicial porque não existe acima dele, nem de fato, nem de direito, nenhum outro poder. É nele que se exprime, por excelência, a vontade do soberano. Ele está colocado na interseção da política com o direito, entre a aparente desordem revolucionária e a ordem do regime que dela resulta.

A nação é o sujeito do poder constituinte originário. É ela que estabelece e muda as constituições sem estar sujeita a nenhuma regra anterior.

O Poder Constituinte Originário está situado fora do Estado. Ele existe sem Estado. A sua extensão é incondicionada. Caracteriza-se por uma liberdade total. Juridicamente se exprime na idéia de que ele é um poder com competência total que nenhuma regra anterior, nem de fundo nem de forma, pode sujeitá-lo e que sendo a origem de todo o ordenamento jurídico ele pode ab-rogar ou modificar qualquer norma.

O Poder Constituinte Derivado é, em sua essência, um poder limitado. O Poder Reformador é de natureza constituída pois encontra a sua base na Constituição que lhe traça os contornos e limitado pelas normas constitucionais. Está condicionado por uma ordem jurídica.

Poder Constituinte Derivado Decorrente: É o poder dos Estados de elaborar a própria Constituição Estadual.

Características do Poder Constituinte : É Supremo (acima de qualquer outro); ilimitado (não se vincula a nenhuma outra norma); extraordinário (somente em ocasiões excepcionais); ordinário (funciona continuamente por meio da interpretação constitucional);indelegável;  único e indivisível.

Peculiaridades do Poder Constituinte Originário: Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático ...”

Os deputados federais e os senadores reúnem-se em Assembléia Nacional Constituinte, formando um só grupo (de constituinte) e representam o povo brasileiro, numa relação de direito público, que vincula os representados (povo) aos representantes (constituintes).

Os constituintes, em nome do povo, são encarregados de elaborar a Constituição.

Só possui legitimidade a constituição feita através de mandatários do povo, já que o poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente. Caso contrário a constituição poderá ser até legal, mas ilegítima.

 O poder constituinte originário é caracterizado pela ausência de subordinação a qualquer outro.

Assembléia Nacional Constituinte: É o colegiado encarregado pelo povo, nos regimes democráticos, de discutir, elaborar, decretar e promulgar a constituição. É a Constituinte.

As matérias que serão apreciadas pelo Congresso Nacional em relação a elaboração da nova constituição terão que ser aprovadas por maioria absoluta.

A Assembléia Nacional Constituinte poderá ser convocada por iniciativa do Presidente da República  ou através de uma emenda a C.F. vigente.

Peculiaridades do Poder Constituinte Derivado: A própria  Constituição Federal conferiu ao Congresso Nacional a competência para elaborar emendas.   O Poder Constituinte Derivado é denominado de Poder Instituído ou Constituído, pois ele não é originário,  mas sim deriva de um outro (deriva do Poder Constituinte Originário).

Seria extremamente complicado ter que convocar a Assembléia Nacional Constituinte toda a vez que se fizesse necessária uma  reforma ou emenda.

Em razão do Poder Constituinte Derivado ser um Poder Constituído oriundo do Poder Constituinte Originário é perfeitamente possível a argüição de inconstitucionalidade de uma emenda constitucional, pois o poder constituído é subordinado ao constituinte. O que não se há de falar é de inconstitucionalidade no texto originário.

Obs: O S.T.F. têm fixado limites ao Poder Constituinte Derivado. Expressou esse tribunal que uma Emenda Constitucional emanada, do exercício do Poder Constituinte Derivado, incidindo em violação à Constituição  Originária, pode ser declarada inconstitucional, por violação às cláusulas pétreas da Constituição.

Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação aos parágrafos 10. e 20. do artigo 45 da C.F. “para que nenhuma daquelas unidades tenha menos de oito ou mais de setenta deputados”. S.T.F. Ministros Sepúlveda Pertence e Moreira Alves.

Sustenta a tese de lesão aos princípios da isonomia, e da igualdade de todos perante à lei, tendo em vista que aos Estados do Sul e Sudeste correspondem 57,7% da população brasileira e 77,4% do Produto Interno Bruto (PIB), contra 42,3% da população e 22,6% do PIB nos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro – Oeste.

Ementa: “Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 10. e 20. do artigo 45 da C.F. A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida. Na atual Carta Magna compete ao S.T.F. precipuamente, a guarda da Constituição (artigo 102, caput), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte Originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte Derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte Originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte Originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido”.