O Poder Constituinte

O poder constituinte é a vontade soberana do povo, expressa por meio de seus representantes, dividido em originário e derivado.

O primado dos estados, considerado o poder constitucional primário, em todos os seguintes é assumido como o poder de estabelecer o estado. A doutrina elege como características principais deste poder primordial, como as pequenas diferenças entre os autores, origem, incondicional e limitação. Nossa preocupação é a terceira característica: limitação. A doutrina não é pacificada em torno do poder constitucional original. A ideia dessa ilimitação, que levanta a questão da natureza do poder constitutivo, é compartilhada por advogados de origem positivista; para os jusnaturalistas que não aceitam a ideia de ilimitação, essas características significariam autonomia, não ilimitação.

De acordo com a primeira tese, a autoridade constitucional é de fato a autoridade. Está relacionado com a realidade específica da vida social na definição do espaço territorial. Nesse contexto, dizer que é uma potência equivale, na verdade, a dizer que é uma força política. Portanto, se não há Estado, não há lei, e não há limitação da lei a qualquer poder constitucional que dele venha. O poder constitucional primário também é entendido como um poder de direito baseado no direito natural, que é anterior e superior ao direito estatal, baseado na capacidade natural do homem de organizar a vida social; então, essa força primária seria limitada não pela lei positiva, mas pela lei natural.

Em contraste com a limitação ou restrição do poder constitucional primário, as restrições à reforma ou revisão do poder constitucional, como a doutrina chama de poder derivado, são amplamente aceitas pelos pensadores constitucionais. Esse poder resultaria do poder constitucional original, que seria usado para emendar o texto da constituição ou para reformá-lo. Suas principais características são as limitações materiais de sua execução e a condicionalidade dessas limitações impostas; se não houvesse restrições, não haveria diferença entre um direito de revisão e um direito constitucional.

Como fonte limitadora desse poder reformista, o Estado brasileiro reconhece reconhecidamente os direitos fundamentais e seus instrumentos de garantia, como o estatuto das "cláusulas Pétreas", como forma de impedir a revisão e até mesmo o aprimoramento, por meio de emenda constitucional, da abolição da lei eleitoral como essenciais à existência dessa sociedade . O auditor constitucional não pode alterar o conteúdo e não redigir disposições sobre direitos fundamentais. Finalmente, o poder da reforma é o Estado de Direito. Portanto, tem natureza jurídica e está sujeita às regras estabelecidas na Constituição Federal.