O Poder Constituinte Originário

Poder Constituinte - Parte 1

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1. Introito

O poder constituinte nada mais é do que o poder de criar uma nova constituição ou modificar uma já existente. Inicialmente, existem dois tipos de poder, que não devem ser levados à confusão: o poder constituinte, e o poder constituído. O primeiro, administrado pelos legisladores constitucionais é o responsável pela criação de normas constitucionais, já o segundo, que tem como responsáveis os legisladores ordinários, tem a função de criar normas infraconstitucionais, ou seja, normas que estão abaixo, de acordo com a pirâmide de Kelsen, da constituição em meio ao ordenamento jurídico.

           Em uma época memorável da história mundial, surge a teoria do poder constituinte através do abade francês Sieyès, época essa, a Revolução Francesa, com a obra “O que é o Terceiro Estado?”. Essa construção aos moldes iluministas defendia a soberania do povo. É a confirmação do exposto tratado no início do texto, a distinção entre poder constituinte e poder constituído, onde o primeiro dá origem ao segundo.

2. Titularidade

Há uma grande relação da teoria do poder constituinte com a sua legitimação. Essa teoria defendia que o poder do Estado deveria ser do povo, e não o que vogava na época, o denominado poder divino dos reis. Era contra o absolutismo monárquico. O legitimado do poder constituinte não deveria ser mais o Deus, e sim a nação.

Contudo, nos tempos atuais, não mais é a nação a titular do poder constituinte, e sim o povo. Maioria confirma isso, que o povo é o único legitimado desse poder, dizer quando uma constituição poderá ser criada ou, caso já exista, alterada. Ou seja, apenas o povo tem a soberania de desencadear o poder constituinte.

3. Modos de Exercício

Como observado no início do texto, o poder constituinte pode se dar com a criação de um novo Estado ou refundação do mesmo, através da criação ou substituição de uma constituição. No segundo caso, poderá ocorrer através de revoltas, golpes, ou até mesmo pela própria vontade do povo, já que ele é o único com a titularidade do poder constituinte, dessa forma, dando início ao denominado poder constituinte revolucionário. Já na criação do Estado, é o poder constituinte histórico.

No mundo de hoje, acontece de grande maneira um fenômeno designado como usurpação de poder. Mesmo que o povo não seja o responsável pela administração, é ele que tem a legitimidade de dar início ao poder constituinte. Então, aquele fenômeno é realizado quando uma organização toma o poder de forma ditatorial, desencadeando a forma de exercício autocrática, pois o povo não tem mais participação, nem direta (através de iniciativa popular constitucional ou referendo popular) nem indireta (representação, em que poderes são conferidos a determinados agentes para haver a criação da constituição promulgada), o que valerá é a intenção do governante. Mas a titularidade do poder continua sendo do povo, porém foi usurpado. Então, ficam-se dois modos de exercício: o democrático, consistido pelo poder constituinte legítimo; e o autocrático, formado pelo poder constituinte usurpado.

No poder constituinte autocrático, estabelece-se o tipo de constituição outorgada, em que nela estão previstas as normas constitucionais e que estas são definidas pela vontade do próprio líder (detentor), onde não apresentará nenhuma participação popular.

Já pela forma democrática, o poder constituinte é fixado através da assembleia nacional ou convenção, onde o povo admite seus representantes, e estes são destinados a criar a constituição, porém, agora, promulgada. Como abordado de forma rápida mais atrás, o exercício democrático poderá se dar de forma direta ou indireta.

De forma direta, embora pouco comum, o povo não apenas tem a titularidade, como também tem o direito de exercício. Ele poderá participar através de referendo popular, aprovando ou não constituição feita pela assembleia constituinte ou convenção; ou apresentará projeto que aquelas irão aprovar ou recusar, caso aprove, será incorporado ao texto constitucional, tramitando o processo de iniciativa popular constitucional.

De modo indireto ou representativo, é o mais comum, em que o povo irá eleger, assim como no anterior, representantes, porém o povo não participará do exercício do poder constituinte, e sim os representantes que estarão com a missão de criar a constituição.

A história nacional está marcada por diversas ocorrências de poder constituinte, alguns de forma democrática, outros de forma usurpada. Os primeiros ocorreram nas constituições de: 1891, 1934, 1946 e 1988 (atual). Já de forma autocrática (usurpação de poder), são as de: 1824, 1937, 1967 e 1969.

Seja lá qual for o tipo de exercício de poder constituinte, o que sempre valerá é que o único com a titularidade é o povo. Poderá ser de forma democrática (poder constituinte legítimo) ou autocrática (poder constituinte usurpado). Quando ocorrer a primeira, a constituição será do tipo promulgada, em que as intenções do povo serão levadas em conta, já a segunda será do tipo outorgada, onde a vontade do outorgador prevalecerá, as normas constitucionais serão voltadas para ele, sendo um governo de característica ditatorial.

Poder Constituinte - Parte 2

4. Espécies de Poder Constituinte

Saindo mais da área inicial da pesquisa, precisamente histórica, será desencadeada, a partir de agora, a parte considerada principal do conteúdo, que são as espécies de poder constituinte. Classificadas em: poder constituinte originário, derivado, difuso e supranacional (os dois últimos não são citados por todos os autores).

4.1 Poder Constituinte Originário

Como entendível através do próprio nome, poder constituinte originário é aquele que dá origem, início, começo a uma constituição. Quando há a criação de uma nova constituição, seja para substituir uma já existente (poder constituinte originário revolucionário) ou a criação de uma nova sem outra anterior (poder constituinte originário histórico), de fato, um novo Estado nasce, não de forma geográfica, e sim jurídica.

          Em meio ao decorrer da criação de uma nova constituição (exercício do poder constituinte), são constatadas algumas fases, são elas: a material e a formal. A primeira é a inicial, a ideia de criação de um novo Estado. Já a segunda, ulterior à primeira, realiza uma concretização, cria, de direito, uma nova constituição, ou seja, é um regulamento de fato.

Tradicionalmente, de acordo com Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2011), a doutrina jurídica indica cinco características pertencentes ao poder constituinte. São as seguintes: poder político, inicial, incondicionado, permanente e ilimitado (ou autônomo).