O Surgimento do instituto da guarda compartilhada para efetiva aplicação do principio do melhor interesse da criança

1. O SURGIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA RELACIONADO AO PODER FAMILIAR

1.  VISÃO HISTÓRICA DO PODER FAMILIAR

A família antigamente era unicamente constituída com a formalização do casamento, não havendo a hipótese de se divorciar e continuar com a unidade familiar, se desfazia com a anulação do casamento. Com a evolução do conceito de família a extinção do vinculo matrimonial não implica na dissolução da unidade familiar, pois a família independe de laço matrimonial. Por tanto a guarda compartilhada e regra não podendo os genitores se ausentar-se das obrigações que decorrem para a manutenção de uma determinada criança. A sociedade vive em constante transformação, portanto ao longo do tempo um dos principais institutos que vem sofrendo alterações  no curso da historia e a família.

O pátrio poder é o conjunto de direitos e obrigações conferidos aos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores. Seu serviço e policiado pelo Estado, que pode intervir em favor do menor. Suas disposições são de ordem pública, de execução obrigatória. O titular da relação está sujeito às sanções pelo seu  não exercício, que é irrenunciável, uma vez que é considerado um múnus público.¹

O poder familiar, em termos gerais, e o primeiro objeto que regra a família, antigamente era chamado de pátrio poder, advindo de uma sociedade hierárquica eminentemente patriarcal onde o homem era quem estabelecia as regras e a ele era tudo permitido, ficando assim a mãe e o filho numa situação inferior.  

O pai é o chefe da unidade familiar e a ele cabe a proteção, a manutenção e a administração dos bens dos filhos menores. Essa responsabilidade não é somente originada pela sua posição no grupo familiar; é, também, formalizada pela lei, que a criou o instituto do pátrio poder. Assim, como encargo de ondem publica que é o pátrio poder impõe ao pai e ao filho menor obrigações reciprocas. ²

Com isso a mãe exercia apenas a colaboração juntamente com o pai, não existia a corresponsabilidade entre eles, pois o pai era o chefe da família. A mãe só exerceria esse pátrio poder na falta do pai. 

 O código civil de 1916 assegurava o pátrio poder exclusivamente ao marido como cabeça do casal, chefe da sociedade conjugal. Na falta ou no impedimento do pai é que a chefia da sociedade conjugal passava à mulher e, com isso, assumia ela o exercício do pátrio poderem relação aos filhos. Tão perversa a descriminação que, vindo a viúva casar novamente, pedia o pátrio poder com relação aos filhos, independentemente da idade deles. Só quando enviuvava novamente é que recuperava o pátrio poder (CC/1916).³

Todavia, com a promulgação da constituição de 1988, aconteceram mudanças positivas em relação à entidade familiar, determinado pelo artigo 5º, da constituição federal onde em seu primeiro inciso diz que: “homem e mulher são iguais em direitos e obrigações”. 4 sendo assim fica assegurado os direitos e deveres iguais na entidade familiar. O Eca  também seguiu a mesma linha de pensamento a evolução mudou substancialmente o seu instituto. Deixando de ser autoritário para se tornar sinônimo de proteção, visto que não se trata de um poder e sim de uma obrigação dos pais. (DIAS, Maria Berenice, 2007).

Diante que a expressão poder familiar  visa à igualdade entre homem e mulher, só que não agradou a sociedade, pois mantem o enfoque no poder apenas do pai para com a sua família. Pois na realidade não deveria ser um poder e sim um dever, onde na verdade devesse falar em função familiar ou em dever familiar, deixando para trás essa coisa retrógada apegada ao contexto da sociedade do século passado.

Além disso, há algumas leis estrangeiras, que optam por usar a expressão “autoridade parietal” como França e a norte- americana, pois a expressão “autoridade” traduz melhor a função fundada ao interesse de outro individuo, e não em coação física ou psíquica, pertinente ao poder. (GONÇALVES, Carlos Roberto, 2010).  

1. PODER FAMILIAR: CÓDIGO CIVIL E ECA

Ao se falar em poder familiar não podemos esquecer as leis vigentes no nosso ordenamento jurídico, com a consolidação do Estatuto da Criança e do Adolescente foi concedido os filhos que passassem a ser amparados e cuidados pelos seus pais de forma igualitária segundo dispõe o ECA.

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Art.21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciaria competente para a solução da divergência. 5

Dessa forma fica sob responsabilidade dos pais a manutenção de seus filhos para  propiciar uma vida digna :

Art.22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhe ainda, no interesse deste, a elaboração de cumprir as determinações judiciais. 6

  O poder familiar  transcorre tanto da paternidade proveniente, como da filiação judicial, desse modo ele é inabdicável, intransmissível e imprescritível, sendo as obrigações personalíssimas.  De modo que os pais não possam renunciar a esse poder ou tampouco transferi-lo a outrem, a paternidade também não pode ser transferida ou alienada. O principio da proteção integral da criança e adolescente prestou nova formação ao poder familiar na inadimplência dos afazeres pertinente à infração sucessível a multa. ( DIAS, Maria Berenice, 2007).

Art.249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrentes de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciaria ou conselho tutelar. 7

O ECA considera criança quem tem a idade de 12 anos incompletos e, adolescentes, aquele que tiver a idade entre 12 aos 18 anos.7 Já o Código Civil considera como absolutamente incapazes os menores de 16 e como relativamente incapazes os de 16 aos 18.8  Alcançando a maioridade acontece a harmonização das normas, sendo que com os 18 anos completos ocorre o fim da adolescência cessando assim a vigência do ECA.

O Código civil delimita em seu artigo 1.631 a igualdade de condições entre os pais em respeito ao poder familiar:

 

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. 9

Na verdade, independentemente de vinculo matrimonial entre os pais, não ocorrido ou  desatado, ambos devem exercer conjunto  esse poder familiar já satisfaria, pois, o artigo estipula que esse deve ser exercido em igualdade entre o pai e mãe visto que esse vinculo ocorra da filiação e não do vinculo conjugal.