O problema constitucional na desapropriação: violações provocadas pela administração pública ao art. 5°, XXIV da constituição e a judicialização da indenização expropriatória

ANTEPROJETO DE PESQUISA

A) TÍTULO DO PROJETO

O problema constitucional na desapropriação: violações provocadas pela administração pública ao art. 5°, XXIV da constituição e a judicialização da indenização expropriatória.

B) INDICAÇÃO DO PROJETO DE PESQUISA E DO ORIENTADOR

Área de concentração direito público: Linha 1.1 – Constituição, Estado e Direitos Fundamentais; Projeto de pesquisa: Fundamentos para uma nova teoria do Direito Administrativo; Professor: Celso Luiz Braga de Castro.

C) PROBLEMA

Das maneiras pelas quais o Estado pode intervir na propriedade privada a desapropriação é, sem dúvida a mais extrema. Examinar o instituto jurídico da desapropriação é uma tarefa árdua. Praticamente todas as questões levantadas geram debates, contestações e polêmicas entre intérprete e aplicador do Direito.

A norma infraconstitucional que regula o procedimento judicial expropriatório ordinário, seja por necessidade ou utilidade pública, seja por interesse social, é o Decreto-lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941. Entretanto, muitas discussões já foram travadas questionando se a norma geral das desapropriações respeita o adequado processo constitucionalizado, restringindo assim, as garantias constitucionais previstas no art. 5º, incisos XXIV, XXXV, LIV e LV da Lei Maior.

O art. 5º, XXIV determina como requisito constitucional da desapropriação a justa e prévia indenização. Prévia significa que o expropriante só entrará na posse do imóvel se antes pagar ou depositar o preço e justa é a indenização que cobre o valor real e atual do bem expropriado. Diante de o exposto convém perguntar: a judicialização da indenização expropriatória provoca violações à Constituição Federal? E ao art. 5, XXIV?

D) JUSTIFICATIVA

A propriedade é explicitamente valorizada na sociedade moderna, principalmente no Brasil onde ela é vista como sinônimo de riqueza. Sendo resguardado pela Constituição Federal, o direito de propriedade se integra ao rol dos direitos fundamentais, ao lado de direito como o direito à vida, à liberdade, à igualdade e à segurança.

Porém, o abuso deste direito permitiu a construção da ideia de função social da propriedade que, juntamente com o princípio da prevalência do interesse público sobre o privado justificam sua limitação, restrição e supressão.

O instrumento do Poder Público suprimir a propriedade é a desapropriação, que, em nome da utilidade pública ou do interesse social, transfere propriedade alheia para si. Justamente a legislação brasileira, que é constantemente reformada, mantém congelado no tempo o diploma legal da desapropriação: o Decreto-lei nº. 3.365/41. As leis também envelhecem com o passar do tempo e precisam ser atualizadas de acordo com as necessidades do presente.

Mas, ele permanece estático há mais de 70 anos. Além do mais, existem muitas controvérsias importantes entre a Constituição e o referido decreto-lei culminando em sua inconstitucionalidade. Percebe-se que o particular não pode ser impedido de defender sua propriedade perante a administração, nem pode ser expropriado sem a prévia e justa indenização.

Apesar disto a pratica difere da teoria e são muitos os casos concretos que afirmam isto pois, a  desapropriação pode apresentar  abuso de poder, dissimulado ou não, por excesso ou desvio. Deve haver um controle rígido sobre todos os aspectos do procedimento expropriatório, pois há uma tensão entre o princípio fundamental da propriedade e os princípios que garantem a desapropriação.

E) FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

A função social da propriedade pode ser manifestada tanto em direitos e faculdades como em deveres e obrigações manifestar-se, conforme as hipóteses, ou seja, como condição de exercício das faculdades atribuídas, ou como obrigação de executar determinadas faculdades de acordo com modalidades preestabelecidas. Ela fundamenta os casos em que o direito a propriedade sofre limitação, restrição e supressão.

O Direito na verdade é um todo articulado pelas exigências sociais, segundo Karl Renner. Para acompanhar a sociedade, ordenamento jurídico assume caráter orgânico. Os institutos que formam seu corpo se conectam, não apenas por terem normas em comum, mas também por terem funções similares. (BERCOVICI, 2001, p.76)

O processo de funcionalização da propriedade é longo. Karl Renner mostrou que ela sempre teve uma função social que foi variando conforme a relação de produção existente. Para ele limitações, obrigações e ônus somente vinculam o exercício do direito realizado pela atividade do proprietário e não o direito propriamente dito. (SILVA, 2008, p. 282)

A norma que abriga o princípio da função social da propriedade incide de imediato, assim como todo princípio na Constituição de 1988. Essa norma controla o conceito de propriedade convertendo-a em um instituto do Direito Púbico. Por tal importância possui eficácia plena e de grande alcance. (SILVA, 2008, p. 282)

Desapropriação se origina da palavra latina “propiu”. Organiza-se como um termo parassintético composto do prefixo “des” que relembra a ideia de afastamento, da vogal “a” que indica a passagem do tempo, do radical “próprio” e do sufixo “ção”. Desapropriar para os leigos significa tirar a propriedade de alguém, porém ela possui um significado mais técnico. A maior parte dos doutrinadores e da legislação considera desapropriação e expropriação como expressões sinônimas, incluindo Pontes de Miranda, por terem as mesmas raízes. . (SALLES, 2006, p.65)

Para Maria Zanella Di Pietro (2015, P. 2015) desapropriação é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização.

Segundo Marçal Justen Filho (2014, p.630), “desapropriação é um ato estatal unilateral que produz a extinção da propriedade sobre um bem ou direito e a aquisição do domínio sobre ele pela entidade expropriante, mediante indenização justa.”

Kiyoshi Harada (2014, p.14) oferece um conceito amplo para a desapropriação: instituto de direito público consistente na retirada da propriedade privada pelo Poder Público ou seu delegado, por necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, mediante o pagamento prévio da justa indenização em dinheiro (art. 5°, XXIV da CF), por interesse social para fins de reforma agrária (art. 184 da CF), por contrariedade ao Plano Diretor da cidade (art. 182, §4°, III, da CF), mediante prévio pagamento do justo preço em títulos da dívida pública, com cláusula de preservação de seu valor real, e por uso nocivo da propriedade, hipótese em que não haverá indenização de qualquer espécie (art.243 da CF).