OS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

EXCLUDENTES DE ILICITUDE

1 Introdução

Em toda ocorrência de um fato típico há indícios de ser este também ilícito (função indiciária do fato típico), a não ser que ocorra alguma circunstância que seja apta a alijar-lhe a ilicitude. Estas circunstâncias são chamadas de excludentes de ilicitude, excludentes de antijuridicidade, causa de justificação, dentre outras menos utilizadas.

As excludentes de ilicitude, designação escolhida e que mais comumente se usará neste trabalho, têm previsão expressa na Lei Penal (Código Penal, art. 23):

Art. 23 Não há crime quando o agente pratica o fato:

I) em estado de necessidade;

II) em legítima defesa;

III) em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Para os adeptos da doutrina Clássica, presentes os requisitos objetivos (legais) das causas que excluem a ilicitude, já se é suficiente para restar configurado a excludente, nada mais sendo necessário analisar no caso em concreto.

Contudo, para os autores que se identificam com corrente finalista, para que pese sobre a conduta a justificativa de exclusão da ilicitude, esta deve ser revestida de requisitos também de ordem subjetiva, ou seja, deve haver a presença de um elemento subjetivo da causa que descrimine a conduta, supostamente criminosa, do agente. Desta feita, não basta apenas a presença dos elementos objetivos da causa que vai excluir a ilicitude da conduta, mas é também imprescindível que o agente conheça que a conduta por ela praticada está revestida de uma circunstância descriminante.

O autor para praticar um fato típico que não seja antijurídico, deve agir no conhecimento da situação de fato justificante e com fundamento em uma autorização que lhe é conferida através disso, ou seja, querer atuar juridicamente. (WESSELS, 1976, apud MIRABETE, 2007, p. 170).

O autor Damásio nos dá um exemplo bem elucidativo para argumentar sua posição quanto à necessidade de existência de requisitos de ordem subjetiva na causa excludente de ilicitude: suponha-se que o sujeito pretenda matar seu inimigo e o encontre num matagal. Sem que ele perceba, atira várias vezes, matando-o. Fica provado, posteriormente, que a vítima

tinha a seus pés uma mulher desfalecida, a quem estava prestes a estuprar. O autor questiona se a conduta deste agente encontra amparo sob o manto da exclusão da ilicitude e emenda respondendo que acredita não ser possível. (DAMÁSIO, 2005, p. 362)

Muito se debate na doutrina da possibilidade da existência de causas que sejam aptas a excluírem a ilicitude de um fato típico, e conseqüente descriminação da conduta, que não estejam presentes na lei. São as nominadas causas supralegais de exclusão da antijuridicidade ou causa supralegais de justificação.

Alguns doutrinadores, como Fernando Capez, entendem não haver a possibilidade da existência das causas supralegais em decorrência da “moderna concepção constitucionalista do Direito Penal”, senão vejamos:

Com a moderna concepção constitucionalista do Direito Penal, o fato típico deixa de ser simples operação de enquadramento formal, exigindo-se, ao contrário, que tenha conteúdo de crime. A isso denomina-se tipicidade material. Como a tipicidade tornou-se material, a ilicitude ficou praticamente esvaziada, tornando-se meramente formal. Dito de outro modo, se um fato é típico, isso é sinal de que já foram verificados todos os aspectos axiológicos e concretos da conduta. Assim, quando se ingressa na segunda etapa, que é o exame da ilicitude, basta verificar se o fato é contrário ou não à lei. À vista disso, já não se pode falar em causas supralegais de exclusão da ilicitude, pois comportamentos como furar a orelha para colocar um brinco configuram fatos atípicos e não típicos. A tipicidade é material, e a ilicitude meramente formal, de modo que causas supralegais, quando existem, são excludentes de tipicidade. (CAPEZ, 2009, p. 275)

Contudo, grande parte da doutrina militante não exclui a possibilidade da existência das causas supralegais em face do caráter dinâmico da realidade social que incorpora diuturnamente novas práticas que vão tomando espaço dentro das relações sociais e se tornando culturalmente aceitáveis. Condutas que outrora eram repudiadas passam a ser aceitas no seio da sociedade e sendo legitimadas pela cultura daquela sociedade.

É certo que o legislador não consegue, dado este dinamismo social, prever todas as condutas que se emergem das relações de uma sociedade. Com o fim de ou proibir ou autorizar certas condutas, outrora proibidas, deve-se, prima facie, acatar a possibilidade da existência de causas supralegais de exclusão de ilicitude, como medida de justiça.

Doutrinadores afirmam, sobretudo, que o Art. 23, do CP, não traz um rol exaustivo, abrindo, no entanto, pouquíssimo espaço para as causas supralegais. Neste sentido, Assis Toledo (1994, apud BITENCOURT, 2009, p. 329) assevera:

Não vemos, entretanto, no momento, espaço no Direito brasileiro para outras causas supralegais de justificação e menos ainda para o extenso rol de causas

legais, geralmente citado nos tratados de origem alemã. É que, entre nós, a inclusão, no Código Penal, como causas legais, do exercício regular do direito e do estrito cumprimento do dever legal, inexistentes no Código alemão, faz com que tais causas legais operem como verdadeiros gêneros das mais variadas espécies de normas permissivas, espalhadas pelo nosso ordenamento jurídico, abrangendo-as todas.

Desta forma, só nos resta debater acerca da causa supralegal de exclusão de ilicitude denominado de consentimento do ofendido.

Para que o consentimento do ofendido tenha relevância, deve o bem jurídico atingido ser disponível, ou seja, não se levará em consideração o consentimento quando tratar-se de bem juridicamente protegido cujo titular seja o Estado. Não tem nenhuma validade quando há interesse público preponderante, o que se dá, aliás, na grande maioria dos casos da definição criminal (ANÍBAL BRUNO, 1984, p. 21).

A valoração jurídica do consentimento depende da seriedade do consentimento, da capacidade jurídica e mental da vítima para emitir um consentimento válido, da finalidade do ato para o qual consente e de outros fatores, e não terá aquela força se se verificarem razões de ordem pública contra o seu reconhecimento (LÉLIO CALHAU,