OS PRECEDENTES COMO FORMA DE INIBIR O ATIVISMO JUDICIAL

MARCUS VINÍCIUS LOPES DA SILVA

OS PRECEDENTES COMO FORMA DE INIBIR O ATIVISMO JUDICIAL

Possível aplicação às ações de medicamento

Projeto de Monografia apresentado como quesito parcial para a aprovação no processo seletivo para o curso de mestrado em direito, primeiro semestre de 2018, IDP – Instituto de Direito Público.

Linha de pesquisa III – Direito privado e processual na ordem constitucional

Brasília

2017

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SUMÁRIO

1.        APRESENTAÇÃO DO TEMA        3

1.        OBJETIVOS        7

1.1        OBJETIVO GERAL        7

1.2        OBJETIVOS ESPECÍFICOS        8

2.        REVISÃO BIBLIOGRÁFICA        8

3.        METODOLOGIA        13

4.        SUMÁRIO PRÉVIO        13

5.        CRONOGRAMA DE ATIVIDADES        15

6.        BIBLIOGRAFIA BÁSICA        16

             

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1. APRESENTAÇÃO DO TEMA

O Código de Processo Civil (Lei 13.105/15) reforçou o sistema de precedentes vinculantes, instituindo novos instrumentos que visam a garantir a necessária integridade do sistema jurídico com a observância às teses firmadas pelos tribunais.

 Utiliza-se o termo reforçou, e não criou, pois a Constituição da República, bem como leis esparsas já traziam instrumentos de vinculação decisória: as súmulas vinculantes (art. 103-A da CR); as decisões definitivas do STF no controle concentrado de constitucionalidade (art. 102, §2º da CR; par. único do art. 28 da Lei n. 9.868/99 e art. 10, §3º da Lei n. 9.882/99); as decisões que deferem liminar em ADIN, ADECON e ADPF (arts. 11, §1º e 21 da Lei n. 9.868/99 e art. 5º da Lei n. 9.882/99); as decisões do STF acerca de repercussão geral (arts. 543-A, §5º e 543-B, §2º do CPC/73); as decisões do STJ em Recurso Especial, versando sobre causas repetitivas (art. 543-C, §7º e 8º do CPC/73); as decisões dos Tribunais de Justiça em sede de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal contestados, única e exclusivamente, em face da Constituição estadual (art. 125, §2º da CR); a súmula impeditiva de recursos (art. 518, §1º do CPC/73); a objetivação dos efeitos da lide – vide reclamação 4335.

Da mesma forma, prefere o termo integridade, e não apenas à segurança jurídica, pois o sistema de precedentes se insere num contexto de obediência à interpretação da norma e não de sua criação.

A abordagem do problema se iniciará com a contextualização dos precedentes, trazendo uma síntese histórica das tradições jurídicas da Civil Law e Commom Law, terminando com a apresentação das principais justificativas para o reforço do sistema de precedentes, sejam estas formalistas ou consequencialistas, apresentando, também, os argumentos contrários.

Será necessário discutir as causas, particularmente, entende-se o atual cenário do ativismo judicial, que como consequência, traz a insegurança jurídica, desigualdade, e ineficiência do judiciário, como a principal razão para o reforço ao sistema de precedentes vinculantes.

Neste ponto será pinçada do mundo fático a questão do fornecimento de medicamentos ou tratamentos de alto custo via decisão judicial, para tanto, será apresentado a problemática das “ações de medicamento^[1]” no país, e a consequente sensação de desigualdade entre pacientes, bem como o fato de mais da metade dos recursos de medicação serem administrados pelo judiciário^[2].

Em pese existir uma problemática, o direito à saúde assegurado pela Constituição Federal de 1988 é uma conquista social. É importante relembrar que a saúde pública antes da Constituição Federal de 1988 era centralizada e de responsabilidade da União Federal e só tinha acesso quem contribuía para a previdência social, e era realizado pelo extinto Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS).

Portanto, a Constituição da República ao afirmar em seu artigo 196 que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, trouxe uma solução, o problema está na forma de execução deste direito, em especial na interpretação dos princípios da universalidade, e integralidade da cobertura, pois tais princípios aliado à extensão da ponderação de princípios, gerou uma interpretação extensiva que se dá aos direitos fundamentais, transformando o Estado no que o Ministro Gilmar denomina de “Garantidor Universal”.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O fato é que atualmente o Brasil possui um dos maiores sistemas público do mundo^[3], e, fundamentado em decisões judiciais, é garantidor de forma gratuita de direitos como tratamento a toda e qualquer doença, e a qualquer custo, no país ou fora dele, seja por métodos já validados pela doutrina médica ou não, desrespeitando, inclusive a técnica da Medicina Baseada em Evidências, e, estando ou não nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT), e ainda, realiza tratamento fundamento do direito à felicidade, tais como cirurgias de alteração de sexo, cirurgias estéticas, e outras demandas que não levam necessariamente a um risco de vida.

A consequência é uma piora no sistema de saúde e uma avalanche de ações judiciais. Segundo o relatório Justiça em Números 2017, há cerca de 1.346.931 ações versando sobre fornecimento de medicação ou tratamento de saúde no país^[4]. Ainda, em 2016, o então Ministro da Saúde, informou que a estimativa de gastos dos entes estatais para o ano de 2017 seria de mais de 7 bilhões de reais para o cumprimento de decisões judiciais na área da saúde^[5], com o cenário terrível de aumento exponencial,  veja que em 2016, a estimativa era de 3,2 bilhões^[6] em gastos.