Parecer Jurídico Sobre Guarda Compartilhada

PARECER JURÍDICO

Prezada Sra. Clarice,

Conforme conversa anterior, segue seu parecer jurídico referente à consulta sobre o processo movido pelo pai da Joana, sua filha.

        Procurei ser o mais simples possível, embora não seja possível fugir de alguns termos técnicos comumente usados pela magistratura, doutrina e advocacia. Caso tenhas alguma dúvida estarei à disposição para esclarecimentos e pormenores.

Att.,

Frederico Rezende

OAB/SC

                        *        *        *        *        *        *        *        

Em um primeiro momento, não se preocupe com a acusação que fora feita pelo pai da criança. Pois, conforme a doutrina e a lei você não pode perder a guarda da criança por simplesmente tê-la deixado com sua mãe algumas vezes. Eis o que diz a doutrina, a jurisprudência e a lei pátria.

        Sobre o PODER DE FAMÍLIA:

        Nosso Código Civil de 2002, a exemplo do que já fazia o velho diploma, não conceitua o poder familiar: “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.

Maria Helena Diniz (DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, p. 514-515.), praticamente sintetizando o entendimento de toda a doutrina nacional, o conceitua como “um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por AMBOS OS PAIS, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho”.

        

        Como se pode concluir, ambos os genitores têm obrigação perante os filhos. Tal poder de família é asseverado pelo Código Civil, com embasamento na Constituição Federal conforme se lê a continuação.

                “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

      I-homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;”

        A Constituição Federal de 1988 consagrou no artigo 5º o principio da igualdade entre o homem e a mulher.

        E segue o texto constitucional no artigo 227:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

Diante o que menciona o artigo acima citado, a Constituição Federal dispõe meios igualitários aos pais (genitores), na qual a guarda poderá permanecer ou com o pai ou com a mãe, bem como o Estado participará ativamente na vida dessas famílias, prestando assistência, quando essa não tem condições e meios de prestar a adequada assistência aos seus filhos, ou seja, dando proteção ao melhor interesse da criança e adolescente.

Da mesma forma, o Código Civil dispõe no seu artigo 1.630 que: “os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores”, ou seja, cabe a ambos os pais, o dever da criação, da educação.

Dessa maneira, visto que o pai e a mãe têm o poder familiar, quando ambos resolvem extinguir o vínculo matrimonial ou não possuem mais nenhum tipo de relação e convivência, a guarda dos filhos é discutida, pois é dada a um dos pais, enquanto para outro resta apenas o direito de visita.

Desta forma, busca-se entender o choque negativo na relação entre pais e filhos, pois, pai e mãe ainda estão envolvidos em sua criação, principalmente tratando-se de filhos menores.

Logo a GUARDA COMPARTILHADA, por ser um instituto novo presente no ordenamento jurídico brasileiro, é o instituto usado pela justiça para RESOLVER esse litígio entre os genitores, visando sempre o melhor interesse da criança.

De mesmo modo, o Tribunal de Justiça do DF, conheceu e deu provimento ao recurso de apelação interposto pela mãe, interpretando de forma brilhante, e demonstrando que para o melhor interesse da criança, a guarda compartilhada deveria ser aplicada, e não a unilateral, como vinha sendo exercido apenas pelo pai, mas sim a ambos os genitores, pois possuem boa convivência, o que para a criança é um ótimo benefício, assim vejamos o presente julgado:

“DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE. FILHO COMUM. ESTUDO PSICOSSOCIAL. AMBOS OS PAIS POSSUEM CONDIÇÕES PARA EXERCER OS CUIDADOS DA PROLE. BOA CONVIVÊNCIA DOS GENITORES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE FIXA A GUARDA UNILATERAL PARA O PAI. APELAÇÃO DA MÃE. GARANTIA DE AMPLA CONVIVÊNCIA COM AMBOS OS NÚCLEOS FAMILIARES. RESPEITO À SITUAÇÃO VIVENCIADA. GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. REGRA. ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES DO STJ E DO TJDFT. SOLUÇÃO QUE MELHOR ATENDE AO INTERESSE DA CRIANÇA. SENTENÇA REFORMADA. 1. É cediço que o direito de guarda é conferido segundo o melhor interesse da criança e do adolescente. A orientação dada pela legislação, pela doutrina e pela jurisprudência releva a prevalência da proteção integral do menor. Portanto, tratando-se de investigação sobre quem deve exercer a guarda de um infante, impõe-se que o julgador perscrute, das provas contidas nos autos, a solução que melhor atende a essa norma, a fim de privilegiar a situação que mais favorece a criança ou ao adolescente. 2. O ordenamento jurídico pátrio estabelece que, quando não houver acordo entre os genitores sobre a guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada (CC art. 1.584, § 2º). 3. Na hipótese, segundo as conclusões do laudo psicossocial e o verificado após a perícia, a sentença de primeiro grau merece reforma a fim de que a guarda seja fixada de maneira compartilhada, levando-se em consideração que tal situação retrata a melhor solução para o desenvolvimento da criança, garantindo-lhe uma ampla convivência familiar com os genitores, sem olvidar que, além de corresponder às conclusões da equipe multidisciplinar que auxiliou o juízo, referenda a própria rotina estabelecida pelas partes em relação ao exercício do poder familiar sobre a menor. 4. Com efeito, ambos os genitores mostraram condições de exercerem o poder familiar, o compartilhamento praticamente já foi estabelecido na rotina vivenciada pela criança e, sendo assim, permitirá uma convivência assídua do menor com ambos os pais e os demais familiares, o que foi considerado benéfico ao seu desenvolvimento pelo estudo psicossocial. 5. Atento ao melhor interesse do menor em questão, considerando que os pais nutrem uma boa convivência e que acharam por bem estabelecer uma rotina adequada às necessidades da criança e às possibilidades deles, entendo que o ambiente encontrado impõe a guarda compartilhada, sem prejuízo de uma saudável regulamentação da maneira como esta se dará, inclusive em relação às férias escolares e às datas festivas. 6.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.”(TJ-DF - APC: 20100910068367 DF 0006724-75.2010.8.07.0009, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 11/09/2014, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/09/2014 . Pág.: 111).