Pre-executividade e suas aplicabilidade

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

A exceção de pré-executividade teve sua primeira definição elaborada por Pontes de Miranda, para quem o referido instituto constituía um instrumento utilizado com o objetivo de atacar os vícios da execução, sem haver a necessidade de realizar-se penhora ou a oposição de embargos.

Ou seja, a exceção de pré-executividade possibilita que a parte leve ao conhecimento do juiz questões relevantes passíveis de ocasionar a extinção da execução (como, por exemplo, a falta de alguns dos pressupostos processuais, condições da ação, vícios ou falhas relacionadas aos requisitos de admissibilidade), sem a necessidade da garantia do juízo, o que impede prejuízos injustos e desnecessários ao executado e ao Poder Judiciário.

Alberto Camiña Moreira  aduz que “o mecanismo criado pela jurisprudência e respaldado pela doutrina, representa um meio de reação ou de oposição, em sentido latu, contra a execução, e gera um incidente no processo, pois não há dispositivo legal que a preveja. No entanto, a jurisprudência tem cada vez mais admitida tal arguição”.

É uma criação jurisprudencial respaldada pela doutrina pátria, carecendo, até hoje, de previsão legal específica, restando aos jurisdicionados a sua utilização, bem como aos tribunais a sua aceitação, apenas com base nos princípios legais e processuais vigentes.

Em mais atual concepção, a doutrina entende como sendo mais adequado o nome de “objeção de pré-executividade”.

Para NELSON NERY JUNIOR, o termo “exceção” remete a uma ideia de matéria de defesa e, por isso, não poderia ser conhecida de ofício pelo julgador e se sujeitaria à preclusão.

Neste mesmo diapasão, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER  afirma que seria conveniente utilizar a expressão objeção de pré-executividade, pois seu objeto é matéria de ordem pública e, por esta razão, pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, bem como é insuscetível de preclusão.

Já na cátedra de BARBOSA MOREIRA:

“Logicamente, ‘pré-executividade’ deveria designar algo anterior, precedente, anteposto à executividade. Como entender a noção, aplicada ao processo e ao título? Teremos de conceber, em vez de um processo executivo, um processo ‘pré-executivo’ e, em vez de um título executivo, um título ‘pré-executivo’? Mas que sentido poderá ter semelhantes locuções? (…) A verdade é que o adjetivo ‘pré-executivo’ não convive harmoniosamente nem com o substantivo ‘processo’, nem com o substantivo ‘título’. Não há cogitar, pois, de uma ‘pré-executividade’ referida a qualquer dos dois (…). Mirando através do inoportuno biombo verbal, percebemos o que se quer sustentar: é que o processo, instaurado sobre vestes executivas, não preenche os requisitos indispensáveis para usar essa indumentária; ou, em outra perspectiva, que o título apresentado pelo exequente não constitui passaporte regular para o ingresso na via de execução. Em palavras diferentes: o que se pretende é negar à executividade, aí, direitos de cidadania. Não se está pensando em qualquer coisa que a preceda, que lhe seja anterior: o que esse pretende dizer, em última análise, é que ela, apesar das aparências, não existe. Melhor seria, então, falar em não executividade que em pré-executividade…”.

Em que pesem todas as opiniões existentes, vê-se que não existe um consenso sobre a terminologia adequada a ser utilizada, parecendo-nos ser a utilizada, de fato, um tanto, imprópria. Mesmo assim, a denominação inicial enraizou-se, tornando-se comum seu uso pelos operadores do direito.

2. NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO

Em relação á natureza jurídica da exceção de pré-executividade, verifica-se que existem na doutrina, várias posições conflitantes. No entanto, a corrente majoritária tem entendido que o instituto possui caráter incidental, vez que estabelece uma relação de causalidade entre a solução do incidente e o êxito da execução.

Na visão de ALBERTO CAMIÑA MOREIRA  a exceção de pré-executividade assemelha-se à contestação, especialmente quando esta contém alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, bem como ser o que chama de ‘incidente defensivo’:

“A arguição de matérias, pelo devedor, em sua maioria de ordem pública, no curso do processo de execução, sem que haja previsão legal para tal, embora o sistema processual as aceite, leva ao reconhecimento de que tal atitude é de natureza incidental.
Exceção de pré-executividade, criação doutrinária, admitida pela jurisprudência, é incidente defensivo. Não goza de contemplação normativa, nem precisa, pois é latente no sistema processual. (…) Não está prevista na lei processual e sua arguição pelo devedor constitui momento novo no processo, fora do caminho então previsto, que caracteriza, assim, o incidente, subentendido no arcabouço processual civil brasileiro”.

SANDRO GILBERT MARTINS  também aponta que a exceção de pré-executividade é incidente que se resolve no próprio processo de execução, não exigindo, como os embargos, a formação de um procedimento lateral. Daí, mesmo reconhecida a identidade de natureza jurídica (incidental) de ambas as referidas formas de defesa de que dispõe o executado, ter-se optado por sistematizar a classificação denominando a exceção de pré-executividade como defesa endoprocessual”.

Em geral, o entendimento acerca da natureza jurídica da exceção de pré-executividade, divide-se em duas linhas, os que afirmam que se trata de objeção e os que entendem pela exceção. Para outros, o entendimento é de pedido de reconsideração ou ainda tão somente arguição de nulidades.

Inobstante a existência de divergências doutrinárias, o instrumento, tem o condão de implantar o contraditório na fase executória do processo, em que a parte manifesta seu direito de defesa, constitucionalmente garantido (art. 5º, LV, da CF).

Ressalta-se ainda o posicionamento da doutrina acerca da nomenclatura “exceção de pré-executividade”, para a maioria tal definição está incorreta, visto que preferem utilizar a expressão “objeção de pré-executividade”.

Justificado pela distinção entre as defesas que pressupõe provocação da parte e as que não pressupõem, considerando que as exceções são defesas que necessitam da movimentação da parte, enquanto as objeções não, pois as matérias arguidas são ordem pública.

Todavia, a doutrina majoritária concorda também que a modificação acarretaria em tumulto prático aos operadores do Direito, motivo pelo qual, apesar das críticas à nomenclatura dada por Pontes de Miranda, inviabiliza sua alteração.

3. CABIMENTO – MATÉRIAS ARGÜÍVEIS

3.A. PRAZO PARA OPOSIÇÃO

Como já visto anteriormente, não existindo previsão legal para o instituto estudado, bem como por abranger arguições de matérias de ordem pública, não há qualquer estipulação de prazo para sua oposição, podendo a mesma ser feita a qualquer tempo.