Quais os direitos fundamentais no ordenamento jurídico?

 

➢   Quais os direitos fundamentais no ordenamento jurídico?

I.           Quais e onde Estão os Direitos Fundamentais na Constituição brasileira de 1988?

A nossa Constituição trouxe um relevo a mais aos direitos fundamentais. O simples fato dos direitos estarem na Constituição, faz com que eles assumam o viés de direitos fundamentais. Mas, além disso, a nossa Constituição abre o seu texto, o seu normativo, pela primeira vez na história, com uma declaração de direitos.

Já no Título II da Constituição, nós temos os direito e garantias fundamentais. A partir do art. 5º começa o título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais). O Título I trata sobre os princípios fundamentais. A partir do art. 5º começa o Título II  que é o que a doutrina chama de habitat natural dos direitos fundamentais na Constituição. Se eu quero encontrar um direito fundamental na Constituição eu começo a procura por esse título. Esse título é divido em 5 capítulos:

Cap. I - dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º);

Cap. II - dos direitos sociais (arts. 6º a art. 11);

Cap. III - da nacionalidade (art. 12 e art. 13);

Cap. IV - dos direitos políticos (art. 14 a art. 16);

Cap. V - dos partidos políticos (art. 17); Ainda está dentro dos direito políticos, mas vai ter um capítulo específico. É o que os bons doutrinadores chamam hoje de principal espelho de uma democracia. De forma que aquela noção de separação tripartite, isso já é algo um pouco ultrapassado. A grande divisão de poder num Estado está em face dos partidos políticos, que é divido em dois grandes grupos: os que querem o poder e o tem, e os que o querem e não tem. Então situação de oposição forma hoje em dia os esteios de uma democracia.

Acerca de onde estão os direitos fundamentais, é necessário dizer que a nossa Constituição adota um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais. Ou seja, não são apenas direitos fundamentais o que a Constituição expressamente reconhece como fundamentais.

Aliás, voltando, esqueci-me de dizer que: eu disse que o Título II é o habitat natural dos direitos fundamentais, mas então significa que fora dele na nossa Constituição não há direitos fundamentais? Há! Toda nossa Constituição é repleta de direitos fundamentais. P. ex.: o Título VII, VIII possuem direitos fundamentais que não estão posicionados no título II, mas podemos encontrar vários direitos fundamentais fora do habitat natural.

Então voltando, a Constituição adota um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais. Esse conceito está expresso no Art. 5º § 2º que diz o seguinte: os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O Art. 5º § 2º adota o que a doutrina chama de princípio da equidade, ou da não-tipicidade, ou da construção-jurisprudencial. Que tem por fundamento o seguinte: como não é possível prever todos os males aos quais os humanos serão submetidos, eu preciso trabalhar com um conceito aberto de direitos fundamentais. Eu não posso definir exaustivamente quais são todos os males que os humanos possam ser submetidos. Então eu deixo uma janela para que novas necessidades justifiquem novos direitos que podem decorrer de 3 fontes: o regime adotado pelo Brasil, princípios adotados na Constituição ou tratados internacionais.

A primeira dúvida que surge é que esse Art. 5º § 2º está posicionado no art. 5º, que traz os direitos individuais e coletivos, não traz os sociais. A primeira dúvida é: essa fórmula de materialmente aberta só se refere aos direitos do art. 5º? A maioria diz que não, são o conceito materialmente dos direitos fundamentais é para todos os direitos fundamentais, e não apenas aos direito individuais e coletivos previstos no art. 5º. Primeiro, pela própria finalidade do dispositivo, que expressamente diz: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição”. Ou seja, não vincula aos direitos de 1ª geração, é para todos os direitos. Segundo: porque o art. 7, p. ex., que trata sobre as relações de trabalho/sociais, fala que são direitos dos trabalhadores “além de outros”. Então necessariamente os direitos de relações posteriores a Constituição também adota essa linguagem materialmente aberta. Então de forma que a maioria da doutrina diz que o Art. 5º § 2º se refere a todos os direitos de todas as gerações, não somente os que estão positivados no art. 5º.

Dito isto, preciso alertar que o Art. 5º § 2º divide os direitos fundamentais em dois grandes grupos:

a.     Direitos expressamente escritos na Constituição

São os direitos formalmente fundamentais.

Podem ser divididos em dois grupos:

- Os que estão escritos no Título II da Constituição (habitat natural)

- Os que estão escritos fora do Título II

b.    Direitos fundamentais não escritos na Constituição

Podem ser divididos em:

- Direitos fundamentais não escritos implícitos

- Direitos fundamentais não escritos decorrentes

01.  Direitos fundamentais expressamente positivados na Constituição

Vamos ver primeiro os direitos fundamentais escritos na Constituição, sobretudo o segundo grupo, porque o primeiro é fácil, é só identificar.

1.1. Contidos no Título II

1.2. Não contidos no Título II.

Há vários direitos fundamentais. Por exemplo, o art. 37 trata da relação do indivíduo com o Poder Público, dos direitos inerentes aos administrados. Nós outros em relação ao Poder Público. O art. 37 vai trazer diversos direitos fundamentais:

Art. 37, I – Igual acesso aos cargos públicos.

Art.37, VI e VII – Associação sindical e greve dos servidores públicos.

Art. 61 § 2º c/c art. 14, III – Iniciativa popular legislativa.

Art. 93, IX – Publicidade e fundamentação das decisões judiciais. É mais um dever revestido de direito fundamental.

Art. 150 I a VI – Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. São os direitos do contribuinte em relação a Fazenda Pública.

E os Direitos Sociais, previstos nos arts. 193 a 232? Há uma pequena divergência doutrinária entre os direitos sociais. Qual a primeira divergência que acabamos de ver? Se o art. 5, § 2º se aplica aos demais direitos que estão fora do art. 5º. Como disse, a maioria da doutrina diz que se aplica a todo e qualquer direito fundamental, inclusive os direitos sociais. Segunda controvérsia: a Constituição tem um Título acerca dos direitos sociais (Título II, cap. 2, art. 6 ao art. 11) a Constituição traz direitos sociais. E alguns doutrinadores sem terem o que fazer começaram a afirmar que qualquer direito social que não tivesse no art. 6 ao art. 11 não seria fundamental. Só seria fundamental o que a Constituição reconhecesse nesses artigos. Pouquíssimos autores afirmam isso, praticamente inexistentes (então porque fala né).