RESENHA CRÍTICA: Teoria Geral do Direito Penal

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS

Thaciane Junqueira Ferreira

RESENHA CRÍTICA: Teoria Geral do Direito Penal

Eugenio Raúl Zaffaroni e Nilo Batista

Belo Horizonte

2015

A partir de uma leitura minuciosa de Zaffaroni e Nilo, pude extrair, sob a minha interpretação, que, com a evolução das sociedades e o consequente aumento dos conflitos, surgiu a necessidade de uma intervenção estatal para se determinar uma ordem social, tendo em vista não se admitir a autotutela.

No que tange à normatização do Estado soberano, Ferrajoli defende que a grande questão reside no fato de existir um modelo normativo garantista por excelência, mas que na prática revela-se essencialmente antigarantista. Nesse intuito, Zaffaroni busca uma solução desse conflito entre teoria e prática, com o objetivo de minimizar a crise presente nos sistemas jurídicos da atualidade.

Diante da análise da obra, Zaffaroni e Nilo, no que tange ao Direito Penal Brasileiro, questionam sobre o direito punitivo do Estado e a suposta ressocialização do preso. Há de se ressaltar que, pelas teorias defendidas o que muda o ser humano é o tempo e a própria dinâmica social, ou seja, esta mudança não ocorre pela sanção penal de prisão em si mesma, pois, neste caso, o conflito é suspenso e não resolvido.

Exsurge-se que é perfeitamente aplicável o garantismo nesse contexto, tendo em vista que no Estado brasileiro existem leis que garantam as condições necessárias para que a prisão seja um lugar de ressocialização. Contudo, tais regulamentações não são seguidas pelo estado. Além disso, ficou evidente a exposição no que tange à incompetência estatal, uma vez que o Poder Judiciário assuma a tarefa de, além de julgar, passe a organizar a estrutura falida que envolve a referida sanção penal.

Os autores trazem ao longo da obra a diferenciação do que se entende por estado de direito e estado de polícia, sendo que defendem direitos opostos e, consequentemente, formas opostas de efetivação destes direitos.

O estado de polícia não atua apenas com funções punitivas manifestas, sendo estas àquelas controláveis, pois, são expressas e públicas. Na realidade este estado atua, também, com as funções latentes e eventuais, tais formas de atuações não possuem controles e invadem e violam as garantias expressas pelo estado de direito, sendo tais garantias e direitos fundamentais instituídos pela Constituição Federal Brasileira.

Dessa forma, estamos diante da maior problemática que envolve o Poder Judiciário que necessita da integração das funções estatais para a interpretação no direito penal. Somente assim poderá o judiciário decidir de maneira justa e de acordo com o Estado Democrático de Direito.

Sabe-se que as conquistas da humanidade ocorreram com muitas lutas por direitos e garantias. Não seria diferente diante em relação ao autoritarismo imposto pelo estado de polícia. Nos dias atuais revelam-se inadmissíveis determinados tipos de coerção estatal, que representam um retrocesso com todas estas conquistas e avanços.

Por outro lado, tem legitimidade o estado de direito, que determina a decisão da maioria, o respeito à minoria, a igualdade dos seres humanos e a justiça realizada para os indivíduos de forma procedimental. No entanto, tais direitos e garantias preceituados pelo Estado Democrático de Direito, instituído pela Constituição Federal Brasileira de 1988, não pode apenas ser “formal” e sim efetivado nas funções exercidas pelos institutos estatais.

Outrossim, não há que se negar, a possibilidade de coexistência entre ambos os estados, de direito e de polícia, porém, acredita-se que exista a necessidade de controle, de freios e contrapesos.

Para tanto, as efetivações das funções punitivas estatais devem ocorrer, criteriosamente, em harmonia com as regras estabelecidas pelo Direito Constitucional, bem como, pelo direito penal e processual penal. Além disso, torna-se fundamental que o Poder Judiciário, utilizando seus poderes intrínsecos, limite o poder punitivo estatal para a não ocorrência de arbitrariedades.

Há de se ponderar que a coerção direta se faz necessária em diversas ocasiões, mas deste que dentro dos limites e garantias do direito penal, mesmo que intervenha na pessoa ou em seus bens. Nessa perspectiva, o conceito negativo de pena se faz prudente, considerando que o direito penal não legitima toda sua extensão, mas apenas as decisões programadas das agências jurídicas, orientando-se pelo estado de direito, legitimando e ampliando o poder jurídico que é capaz de orientar-se.

Conforme se extrai do texto, diversas teorias defendidas na atualidade apresentam ideias utópicas, impraticáveis na realidade brasileira. Por exemplo, a teoria negativa da pena é controversa, pelo menos em relação ao fato de não legitimar o estado de polícia e atribuir à pena um fenômeno puramente social.

No que diz respeito à afirmativa do condicionamento do indivíduo ao “adestramento jurídico”, acredita-se na progressiva realização do princípio de subordinação à lei penal, conforme defendido pelos autores, uma vez que o subjetivismo gera insegurança jurídica.