RESUMO CAPITULO V - Teoria da Norma Jurídica

CAPÍTULO V- AS PRESCRIÇÕES JURÍDICAS

37. Em busca de um critério

A principal temática abordada no presente capitulo é a real diferença entre as normas jurídicas e os outros tipos de normas.

“A tese da qual partimos é o problema da distinção entre as normas jurídicas e outros tipos de normas chamado de “características diferenciais” da norma jurídica [...]”. (BOBBIO,2003, p. 105)

A problematização se dá ao fato do que chamamos de “características diferenciais”, pois as normas jurídicas são constituídas por imperativos negativos, enquanto a moral seria constituída por imperativos positivos, ou pelo fato de que as normas jurídicas são constituídas por técnicas, enquanto a moral é constituída  por normas éticas ou ainda o fato que as normas são heterônomas e impessoais, enquanto a moral é autônoma e varia de acordo com o indivíduo, ou seja, totalmente pessoal.

        Mas afinal “O que é Direito? “essa é a principal pergunta entre todas as doutrinas, na forma do imperativo jurídico, como se o elemento diferencial das normas jurídicas consistisse em ser formalmente diverso de outras normas.

“O mundo jurídico nos apareceu até agora muito mais articulado e complexo do que aparece nas várias tentativas de redução a esta ou aquela fórmula; e de outra parte, o mundo normativo é tão vasto,[..] que não há um tipo de prescrição relevante em um ordenamento jurídico que não se encontre no em um outro sistema normativo.”(BOBBIO, 2003, p 105)

Nesse contexto o mundo jurídico na tentativa de dar uma resposta ao problema da definição do direito acaba sendo uma tentativa falha que será sempre destinada a fracassar.

        

38. De alguns critérios

        Ao deixar de lado o âmbito puramente formal, buscamos critérios para individualizar o caráter da norma jurídica no que diz respeito ao conteúdo. Sendo assim, busca-se reagrupar em torno de alguns critérios fundamentais, foram elencadas de acordo com o autor cinco critérios:

“O critério mais seguido sempre foi o de procurar individualizar o caráter da norma jurídica através do conteúdo. Pertencem a esta categoria todas as teorias que afirmam como características da norma jurídica regular sempre uma relação intersubjetiva, isto é, uma relação não entre uma pessoa e uma coisa, nem entre uma pessoa e si mesma, mas entre uma pessoa e uma outra pessoa. Essa teoria se exprime também atribuindo à norma jurídica o caráter [..] de bilateralidade, diversamente da norma moral, que seria unilateral. O caráter da bilateralidade consistiria no seguinte: a norma jurídica institui ao mesmo tempo um direito a um sujeito e um dever a um outro; e a relação intersubjetiva, ao constituir o conteúdo típico de norma jurídica, consistiria precisamente na relação de interdependência entre um direito e um dever.” (BOBBIO, 2003, p. 106)

        A partir de um breve entendimento, o autor aponta que tal critério serviria para distinguir o direito da moral, mas não serviria para distinguir as normas sociais, as quais, tendem, como normas jurídicas a regular as relações sociais dos indivíduos e por isso têm também como conteúdo as relações intersubjetivas, a partir desta definição, distinguir as normas jurídicas das normas sociais (os costumes) seria totalmente improvável e difícil.

        A partir da crítica ao primeiro critério, nasce a exigência do segundo critério, o do fim.

“Com base neste novo critério, se responde que o direito regula sim, como normas sociais, relações intersubjetivas genéricas. As relações intersubjetivas reguladas pelo direito são especificas, e a sua especificidade é dada pelo fim a que o ordenamento normativo jurídico se propõe no confronto com todos os outros ordenamentos normativos vigentes naquela determinada sociedade. E este fim é a conservação da sociedade. [...]” (BOBBIO, 2003, p. 106)

        Logo, em outras palavras, o autor busca a manutenção da ordem social. Apesar deste critério servir para enxergarmos que normas tornadas jurídicas são consideradas essenciais para a conservação da sociedade, ele não é capaz de definir a especificidade da norma jurídica, pois não é possível saber de modo unívoco as características que tornam uma lei essencial para a ordem social, dada a diversidade das experiências jurídicas de cada sociedade.

Essa Teoria também não é isenta de objeção. As regras consideradas essenciais em uma sociedade podem ser diferentes das regras consideradas essenciais em outra sociedade, assim como, o que é norma social em uma sociedade pode se tornar norma jurídica em outra ou vice-versa. Esse critério serve para reconhecer uma norma como jurídica no meio de outras norma, porém pode não ter sucesso por causa da variedade histórica das sociedades jurídicas.

Em meio a insuficiência do critério fim, temos o terceiro critério o do sujeito que estabelece a norma.

“O critério do fim é insuficiente porque o juízo sobre para que serve o fim (isto é, a conservação da sociedade) varia de tempos em tempos, de lugar para lugar. Quem decide, em cada sociedade, o que serve e o que não serve? Responde-se: aquele ou aqueles que detêm o poder soberano. É essencial à conservação da sociedade o que de acordo com o momento o poder soberano decide o que é essencial. E por isso, eis a conclusão desta nova teoria: norma jurídica é aquela que, independente da forma que assuma, do conteúdo que possua, do fim a que se proponha, é estabelecida  pelo poder soberano, ou seja, por aquele poder em que uma dada sociedade não é inferior a nenhum outro poder, mas que está em posição de dominar todos os outros[...]Em toda sociedade existem poderes inferiores e poderes superiores. Remontando do poder inferior ao poder superior, se chegará sempre a um poder que não tem acima de si nenhum outro poder: este é o poder soberano na sua definição tradicional de summa potestas supeiorem non recognocens [...]”( BOBBIO, 2003, p. 107)

Nesse contexto exposto acima, o autor apresenta um nova teoria que sustenta que a norma jurídica é aquela que independente da forma que assuma, do conteúdo que possua, do fim a que se proponha é estabelecida pelo poder do soberano pois somente ele pode decidir o que é essencial e de tornar efetivas as suas decisões, ou seja, a norma jurídica seria apenas uma expressão do poder.

“[...] É a que provém do mais autêntico positivismo jurídico, segundo o qual o soberano não apenas edita as normas essenciais para a conservação da sociedade, mas as normas estabelecidas pelo soberano tornam-se essenciais, só pelo fato de que se fazem valer também recorrendo a força.” (BOBBIO, 2003, p.107)