Regime da livre iniciativa

Regime jurídico da livre iniciativa

1. Pressupostos constitucionais:

Segundo o artigo 170 da CF/88, a produção de bens e serviços necessários à vida das pessoas em sociedade cabe à livre iniciativa. Ao Estado cabe apenas uma função supletiva. Somente em algumas hipóteses (artigo 173) pode o Estado exercer diretamente atividades econômicas.

Com isso, a CF/88 adota claramente os princípios liberais para o regramento da atividade econômica

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Entretanto, o Estado Brasileiro adota mediante legislação específica, práticas que procura garantir a livre iniciativa e a livre competição através da repressão ao abuso do poder econômico e à concorrência desleal.

2. Proteção da Ordem Econômica e da concorrência

Adoção de mecanismos que coibem práticas empresariais incompatíveis com o regime da livre iniciativa, e se encontram agrupadas em duas categorias: infração da ordem econômica e concorrência desleal.

2.1. Abuso do poder econômico.

As infrações à ordem econômica estão definidas na Lei nº 8.884/94 (Lei das Infrações à Ordem Econômica). Conjugam-se os dispositivos dos artigos 20 (que fixa os objetivos ou conseqüências possíveis da prática empresarial ilícita) e 21 (que tipifica 24 condutas consideradas ilícitas) da LIOE.

As práticas devem ser tendentes a:

1. limitar, falsear, ou prejudicar a livre concorrência ou livre iniciativa;
2. dominar mercado relevante de bens ou serviços
3. aumentar arbitrariamente os lucros

Além dos objetivos ou efeitos, e as condutas tipificadas, devem ser observados ainda, na imposição de preços excessivos ou aumento injustificado de preços:

1. o comportamento do custo dos insumos ou introdução de melhorias de qualidade;
2. preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de um outro que o substitua;
3. o preço de produtos e serviços similares, em comparação a outros mercados comparáveis;
4. existência de ajuste ou acordo, que resulte em majoração do preço de bem ou serviçd (cartel)

A responsabilidade do empresário, nestes casos, é objetiva, ou seja, basta a prova de que alguém, agindo como o acusado agiu, produziria ou poderia produzir os efeitos considerados abusivos pela LIOE, sem levar em conta o dolo específico do empresário.

O órgão competente para aplicação das penas administrativas pela ocorrência das infrações contra a ordem econômica é o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que é auxiliado pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), ambos vinculados ao Ministério da Justiça.

A lei prevê as seguintes sanções administrativas:

1. multa;
2. publicação pela imprensa do extrato da decisão condenatória;
3. proibição de contratar com o Poder Público ou com instituições financeiras oficiais;
4. inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
5. recomendação de licenciamento obrigatório de Patente titularizada pelo infrator;
6. negativa de parcelamento de tributos ou cancelamento de incentivo fiscal;
7. determinação de atos societários, como cisão ou controle acionário, compulsórios.

Além da repressão propriamente dita, há também os atos de prevenção, para validar os contratos entre particulares que possam limitar ou reduzir a concorrência (LIOE, art. 54)

2.2. Concorrência desleal.

A repressão à concorrência desleal se dá por duas vias: a penal e a civil. Esta última, por atos de quebra contratual ou por ilícito extracontratual.

Por via penal, a Lei 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial), no seu artigo 195, elenca os crimes de concorrência desleal:

1. publicar falsa afirmação em detrimento de concorrente, com objetivo de obter vantagem;
2. empregar meio fraudulento para desviar em proveito próprio ou de terceiro, a clientela de outro comerciante;
3. dar ou prometer dinheiro a empregado de concorrente para que este lhe proporcione vantagem, faltando a dever do emprego, etc...

A repressão civil se resolve em perdas e danos (indenização).

Quando há descumprimento contratual, haverá indenização fixada. O maior exemplo de quebra contratual é a da cláusula de não restabelecimento, que inclusive está prevista implicitamente pelo mandamento do art. 1.147 do NCC (Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência).

Quando o ilícito é extracontratual, as perdas e danos são conseqüência da condenação penal ou na hipótese do art. 209 da LPI, que prevê a possibilidade do prejudicado haver perdas e danos por atos de concorrência desleal não tipificados como crime, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, criar confusão entre estabelecimentos comerciais ou produtos.