Teoria pura do Direito – Hans Kelsen

Teoria pura do Direito – Hans Kelsen        

A estrutura escalonada da ordem jurídica:

“[...] por várias vezes se fez notar a particularidade que possui o Direito de regular a sua própria criação. Isso pode operar-se de forma a que uma norma apenas determine o processo por que outra norma é produzida [...]” (KELSEN, 1988, p.166). Uma norma somente é válida na medida em que foi produzida a partir de outra norma, isto é, para uma norma ter fundamento de validade é preciso que outra norma possibilite isso. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo pressupostos desta, é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas que se situam no mesmo plano, e sim um sistema escalonado de diferentes camadas e diferentes níveis, definindo assim sua hierarquia. Assim, vale ressaltar a independência de uma norma em relação à outra norma, ou seja, para uma ser produzida é necessário haver uma superior a esta. Esse processo é contínuo, até se atingir a norma jurídica que fica no ápice da hierarquia, a constituição. E, além dela, uma norma pressuposta como a mais elevada, será designada como norma fundamental.

1. Constituição: Conforme Kelsen (1998, p.166) “[...] Sendo levada em conta a ordem jurídica estadual, a Constituição representa o escalão do direito mais elevado [...]”. Entendida de um ponto de vista material, a constituição significa norma positiva ou normas positivas através das quais são reguladas normas jurídicas gerais. Ela pode ser produzida pela via consuetudinária ou através atos legislativos, feitos por um ou mais indivíduos. Sendo a primeira chamada de não escrita, já a segunda sendo um documento, é chamada de uma Constituição “escrita”. A constituição material pode consistir em partes por normas escritas, e noutra parte por normas não escritas, de Direito criado consuetudinariamente. As normas não escritas podem ser codificadas, por um órgão legislativo, e transforma-se em Constituição escrita. Além disso, a constituição escrita pode aparecer na condição específica constitucional, isto é, em normas que não ser revigoradas ou modificadas como as leis normais, mas somente sob condições rigorosas. É possível que haja mais de um órgão para estabelecer, revogar e modificar leis constitucionais e leis normais, mas geralmente as duas funções são desempenhadas pelo mesmo órgão.

1. Legislação e Costume:

Especiais órgãos legislativos competentes são instituídos nas constituições dos estados modernos para produção de normas gerais para aplicação dos tribunais e autoridades administrativas. As normas jurídicas criadas pela via legislativa são normas conscientemente postas, quer dizer, normas estatuídas. É verídico dizer que os atos que constituem o fato legislação, são atos instituidores de normas, isso quer dizer em um sentido subjetivo, é um dever-ser. A Constituição também pode instituir como um fato produtor de direito um determinado fato consuetudinário Esse fato é caracterizado por certa regularidade nas condutas dos indivíduos, através dos costumes, por um tempo suficientemente longo, constituem a vontade do coletivo de que assim conduzamos, sendo o seu sentido subjetivo também um dever-ser. O sentido subjetivo do fato consuetudinário só pode ser passado para uma norma jurídica objetivamente válida se este fato é inserido na constituição como fato produtor de normas. Assim, vale ressaltar que para que o Direito consuetudinário seja considerado juridicamente lícito, é necessário que seja previsto na constituição, que esta seja um fato produtor de Direito. O Direito legislado e o Direito consuetudinário se revogam. Isto é, assim como a lei constitucional em sentido formal não pode ser revogada ou modificada por uma lei simples e sim por outra lei constitucional, o Direito consuetudinário tem eficácia derrogatória relativamente a uma lei constitucional formal. Há teorias, como a escola história alemã e socióloga de Direito francesa, que afirmam que o Direito não é produzido nem pela legislação e nem pelo costume e sim pelo espírito do povo, ou por uma solidarité sociale, sendo essas duas somente variações do Direito natural, cujo há um ideal de Direito produzido pela natureza. Assim, a aplicação do Direito consuetudinário dentro de uma comunidade jurídica, é limitada, visto que somente pode ser aplicado a casos concretos se as normas produzidas por via consuetudinárias através do Direito estatuído. Para que um fato de costume seja criador de Direito, não é necessário que todos aqueles em que a norma irá impor deveres, tenham participado na formação do costume.

1. Lei e decreto: O escalão da produção de normas gerias, regulada pela constituição, geralmente é subdividido em dois ou mais escalões. Visando distinguir lei e decreto, as normas gerais que provêm não do parlamento, mas de uma autoridade administrativa, são designados como decretos, estes podem ser decretos regulamentares ou decretos-leis. No que abrange a leis, fala-se em lei em sentido formal em contraposição a lei em sentido material. Lei em sentido material compreende toda a nora jurídica geral, lei em sentido formal abrange quer toda e qualquer norma jurídica geral surgida em forma de lei, isto é, emitida pelo parlamento publicada por determinada maneira.

1. Direito material e Direito formal: “As normas criadas por via legislativa (como leis ou decretos) ou por via consuetudinária devem ser aplicadas pelos órgãos competentes, os tribunais e as autoridades administrativas. Estes órgãos aplicadores do Direito têm de ser determinados pela ordem jurídica, quer dizer: é necessário que se determine sob que condições um determinado indivíduo funciona como juiz ou autoridade administrativa [...]” (KELSEN, 1998, p. 160). A norma geral é aplicada a órgãos jurisdicionais e administrativos, e tem a função de determinar quais são esses órgãos e do processo a observar por eles. Também, tem a função de determinar o conteúdo das normas individuais a produzir nesse processo judicial ou administrativo. No campo das normas, Direito formal designam-se as normas gerais através das quais são regulados a organização e o processo das autoridades judiciais e administrativas, os chamados processos civis, processo penal e processo administrativo. Por Direito material entendem-se as normas gerais que determinam o conteúdo dos atos judiciais e administrativos e que são designadas como Direito civil, Direito penal e Direito administrativo. Porém, o Direito material é inseparável do Direito formal, isto é, o Direito material (o que fazer) necessita ser posto, necessitando que se aplique o Direito formal (como fazer) também. Assim, afirma Kelsen (1998, p.161): “[...] Toda proposição jurídica que pretenda descrever perfeitamente este Direito deve conter tanto o elemento formal como o elemento material [...]”. Ainda, Kelsen (1998, p.162) trás mais um aspecto ligado a hierarquia de normas: “[...] A criação de normas jurídicas gerais é aplicação da Constituição, tal como a aplicação de normas jurídicas gerais pelos tribunais e órgãos administrativos é criação de normas jurídicas individuais. [...]”. Assim, como as normas criadas pelo legislativo ou consuetudinárias são determinadas pelas normas da constituição, as normas individuais, criadas pelos atos judiciais e administrativos, tanto pelos aspectos formais, quanto materiais, pelas normas gerais legislativas ou consuetudinariamente criadas.  A constituição em regra apenas determina os órgãos e o procedimento da atividade legislativa e deixa a determinação do conteúdo das leis ao órgão legislativo. Por outras palavras: a Constituição representa predominantemente Direito formal, enquanto que o escalão da criação jurídica que lhe está imediatamente subordinado tanto representa Direito material como formal.

1. As chamadas fontes do Direito

Podem-se entender fontes do Direito como fundamento de validade de uma ordem jurídica. Costuma-se a dizer fonte do direito como sendo toda a norma superior em relação à norma inferior cuja produção ela regula. “[...] Mas a expressão é também empregada num sentido não jurídico quando com ela designamos todas as representações que, de fato, influenciam a função criadora e a função aplicadora do Direito, tais como, especialmente, os princípios morais e políticos, as teorias jurídicas, pareceres de especialistas e outros. Estas fontes devem, no entanto, ser claramente distinguidas das fontes de Direito positivo. [...]” (KELSEN, 1998, p.163). É importante perceber como Kelsen repudia o significado de fonte do Direito vinculada a princípios morais e políticos, as teorias jurídicas e pareceres de especialistas. Distinguindo assim, o significado de fonte do Direito para o Direito positivo tradicional e aquelas fora deste.

...