Resumo de direito do trabalho

DIREITO DO TRABALHO II

1. REMUNERAÇÃO . 1.1.SALÁRIO E REMUNERAÇÃO – DISTINÇÃO. Para o direito do trabalho é importante a compreensão dos conceitos de salário e de remuneração em razão da existência de expressões semelhantes em outros ramos do direito, notadamente no direito administrativo, bem como para se entender a proteção dada pelo Direito do trabalho ao salário, que é a contraprestação devida e paga pela prestação dos serviços.Segundo o art.457 da CLT, salário é a contribuição devida e paga diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço, aqui inseridas as formas de salário in natura; e, remuneração é um conceito mais abrangente.Envolve não só o salário, que é pago pelo empregador, como o rendimento obtido quando fornecido por terceiros, que é o caso das gorjetas, que serão vistas melhor mais adiante.Ou seja, remuneração é o somatório do salário mais as gorjetas. 1.2.CARACTERÍSTICAS DO SALÁRIO –Vejamos as características do salário, que revelam a intenção do legislador em protegê-lo por conta da sua condição de fonte de subsistência para o empregado, bem como nos ajudam a distingui-lo das outras retribuições próprias como a empreitada, mandato, etc: a)Existência da bilateralidade, pela qual as duas obrigações se encontram, reciprocamente, em relação de equivalência – o contrato de trabalho é comutativo no seu todo e não apenas em relação à prestação de cada parte, assim , mesmo nos casos em que não houver efetiva prestação de serviços pelo empregado , haverá a obrigação de pagamento do salário pelo empregador (art. 4°, CLT) , como convocação militar, acidente de trabalho nos primeiros quinze dias, férias, gravidez, ou seja, motivos de ordem biológica e interesse social. Esta característica está ligada a natureza alimentar do salário e pelo pressuposto de ser o único meio de subsistência do empregado; b)Caráter Alimentar – é a característica mais marcante e distintiva do salário em relação às demais remunerações dos outros tipos de contratos de atividade em que também haja um trabalho humano.Em razão de sua destinação ao sustento do trabalhador e de sua família e por ser presumivelmente a única fonte de renda, oriunda da dispensa da força de trabalho, o salário não só é um direito trabalhista protegido com a irrenunciabilidade absoluta, como em algumas situações não pode ser cedido, penhorado ou compensado. c)Caráter Não Aleatório (forfetário/alteridade) – O empregador não pode condicionar o pagamento do salário aos riscos de sua atividade econômica e sempre que o fizer, ou seja, o salário vier a ser variável, o empregado terá direito a receber a quantia não inferior ao mínimo (art.7°, CF;art.78, CLT).Por outro lado, o empregador também não está obrigado a pagar ao empregado nada mais do que o salário ajustado, entendendo-se isto no que diz respeito à repartição de eventuais lucros em sua atividade econômica.O salário é sempre devido tão somente em relação à comprovação de que o trabalho foi prestado.Isso acontece porque o trabalho é um bem jurídico insuscetível de restituição, uma vez que é prestado.Não tem como ser devolvido ao empregado, por isso sempre gera a obrigação de sua contraprestação; d)Proporcionalidade com a natureza da prestação – o salário deve ser fixado em proporção da natureza, qualidade e quantidade do trabalho prestado. Toda vez que o empregado passa a executar funções diversas da anterior para a nova qualificação, deve ser observado este princípio. O salário normativo é uma das formas, aliada ao piso salarial criado pela CF/88(art.7°, V), de se estabelecer esta proporcionalidade; e)Irredutibilidade e adequação ao Custo de Vida – A característica alimentar faz com que salário seja, a princípio, irredutível.A exceção prevista está no art.7, VI, da Constituição Federal, ou seja, o salário é irredutível, salvo o disposto em convenção coletiva ou acordo coletivo. Evidentemente fica vedada a redução unilateral pelo empregador, inclusive a permitida no art.503 da CLT, que não foi recepcionado pela Constituição Federal, ou por requerimento do empregado, como bilateralmente mediante consenso entre empregado e empregador. Para que possa guardar a natureza alimentar, devem ser estabelecidos sistemas de adequação ao custo de vida ou da própria condição familiar do empregado. Através da revisão feita por sentença judicial ou acordo coletivo é possível se restabelecer a adequação do valor do salário à sua realidade. f) Natureza Composta – o salário, enquanto retribuição específica do trabalho subordinado compõe-se de vários elementos. Inicialmente, o direito do trabalho permite que salário tanto possa ser pago exclusivamente em dinheiro, como ser pago parte em dinheiro e parte em utilidades tais como a alimentação, moradia, vestuário, etc (também denominadas de salário in natura) possuindo estas, para os efeitos legais, a mesma natureza do salário(art.458, CLT).Por outro lado, quando feito apenas em dinheiro, o salário pode ser pago ou em uma quantia fixa ou variável(comissões), ou em uma parte básica(geralmente fixa e por isso denominado de salário base)e outras partes, denominadas parcelas salariais(fixas ou variáveis no valor e na regularidade do pagamento)como gratificações, adicionais(insalubridade, periculosidade, noturno), horas extras, comissões. 1.3.FORMAS DE PROTEÇÃO AO SALÁRIO. -Inalterabilidade e irredutibilidade (Constituição Federal, art. 7º, VI) 1 . O salário é, em regra, irredutível.Essa proteção é devida em razão da sua característica alimentar, não permitindo que uma vez fixado o valor possa ser ele diminuído diretamente, seja por uma das partes ou por ambas.Neste aspecto, a fixação do valor do salário deve observar os valores mínimos estabelecidos em lei, acordo, convenção coletiva ou outro instrumento.A exceção a regra da irredutibilidade, como já visto, só é quebrada pela Constituição Federal, que a autoriza, de forma temporária, em caso de pactuação por acordo ou convenção coletiva de trabalho. -Integralidade (CLT, art. 462)2 .Fixado o seu valor, o salário tem outra garantia que é a sua integralidade, ou intangibilidade.Significa que o salário fica protegido de descontos indevidos, ou seja, de ser manipulado pelo empregador, que fica obrigado a pagar o seu valor integral, não podendo alterá-lo para menos de forma abusiva ou arbitrária, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.Ou seja, a regra de intangibilidade é excepcionada nos casos em que o empregador é obrigado a proceder a descontos legais(INSS, Imposto de Renda, contribuição sindical, vale-transporte, etc) sobre o salário, ou em casos de descontos decorrentes de adiantamentos de salário. Quando o empregado causa algum dano de natureza material, aos equipamentos ou ao estabelecimento do empregador, o desconto será lícito, desde que se o dano decorrer de ação culposa do empregado, esta possibilidade tenha sido acordada, ou seja, estabelecida previamente no momento da contratação, ou ainda na ocorrência de dolo do empregado, em que é dispensada a exigência de ajuste prévio, como prevê a CLT(art. 462, § 1º).3 Impenhorabilidade (CPC, art. 649, IV).Pelo Código de Processo Civil Brasileiro, o salário fica protegido dos credores do empregado, não podendo vir a ser objeto de penhora em uma ação judicial que o empregado esteja sofrendo.A penhora vem a ser um meio coercitivo utilizado nas ações judiciais, de execução por título extrajudicial ou na fase do cumprimento da sentença, que consiste em retirar da posse do devedor algum bem de sua propriedade para garantir o pagamento da dívida.O salário é, neste ponto, impenhorável.Contudo, caso a dívida seja de natureza alimentícia, que é a oriunda da obrigação de prestar alimentos disciplinada pelo art.1694 e seguintes do código civil brasileiro, ou alimentar, que é a decorrente das obrigações salariais e créditos trabalhistas, esta regra não é observada, podendo o salário vir a ser objeto de penhora. Outras medidas de proteção ao salário (CLT, art. 463-467)4 . -O salário deve ser pago, em espécie, e em moeda corrente do País, entendendo-se como não realizado o que for pago em outra moeda (art.463, CLT); -Sendo o salário estipulado à base de comissões, estas só são exigíveis depois de ultimada a transação a que se referem. E nas transações realizadas por pagamentos em prestações sucessivas, o pagamento das comissões só é exigível nas que lhes disserem respeito e proporcionalmente à respectiva liquidação. (art.466, CLT).No caso do encerramento do contrato de trabalho deverá haver o pagamento normal das comissões que se vencerem a partir deste momento; - O pagamento do salário só terá validade ser for feito contra recibo, assinado pelo empregado, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária. Caso o empregado seja analfabeto, ele deverá apor sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu pedido.(art.464, CLT); -O salário é considerado como crédito privilegiado na falência, vindo a ser pago com preferência sobre qualquer outro, mas limitado até 150(cento e cinqüenta) salários mínimos(Lei 11.101/2005). 1.4.A FORÇA ATRATIVA DO SALÁRIO- INTEGRAÇÃO DEFINITIVA DAS PARCELAS NO SALÁRIO– O salário constitui o núcleo do sistema retributivo do trabalho, em torno do qual orbitam em seu redor parcelas remuneratórias e indenizatórias.Assim o é devido à sua característica alimentar— e tão somente o seu núcleo—, que o torna irredutível. Assim, as demais parcelas componentes do salário podem aparecer ou desaparecer conforme as circunstâncias de cada caso. José Augusto Rodrigues Pinto diz que: “Em razão de suas características da alimentariedade e da irredutibilidade, o salário exerce sobre todas as demais parcelas retributivas uma força de atração para o seu núcleo, de modo a consolidar com elas a expectativa de subsistência do empregado.5 ” Esta força atrativa do salário se dá gradualmente, a medida em que o pagamento/fornecimento das parcelas se torna habitual.Ocorrendo a habitualidade do fornecimento da parcela, esta é atraída para o núcleo do salário, passando a fazer parte dele, integrando-o e não mais podendo ser destacada. Esta força atrativa do salário converte juridicamente todas as demais parcelas retributivas do salário, tornando-as também em salário e de maneira permanente. Questão que gerava controvérsias era sobre a definição de qual seria o lapso temporal que legitimaria a habitualidade, que por sua vez fazia com que a parcela se integrasse definitivamente no salário.O TST entendia, pelo enunciado 76, que este tempo seria de 02(dois)anos. Só que este entendimento foi revisado com a redação da sumula 291, deixando o empregado de ter direito à incorporação definitiva do valor das horas extras no seu salário, e passando a ter direito apenas a uma indenização na forma descrita na súmula, desde que tivesse trabalhado horas extras por um ano: ” HORAS EXTRAS - REVISÃO DO ENUNCIADO Nº 76 - A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.” Em relação à gratificação de função, o tempo exigido para a integração do seu valor ao salário do empregado é fixado em 10 anos, por conta do disposto na súmula 372 do TST: “GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES. (CONVERSÃO DAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 45 E 303 DA SDI-1) I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.” O direito do trabalho possui uma tendência de negar estabilidade ou garantia de emprego a trabalhadores situados em tais circunstâncias, por conta da natural instabilidade da função de confiança. A jurisprudência trabalhista, contudo, procurou ponderar esta posição com um mínimo de segurança dentro do contrato para o empregado encontrado nesta situação. A principal preocupação era a do empregado que desempenhava uma função ou cargo de confiança por vários anos, e assim assimilava de maneira permanente a remuneração do cargo, incorporando-a ao seu patrimônio salarial. Neste caso, a reversão, com a conseqüente perda da gratificação da função, seria gravemente lesiva. Buscou-se, neste particular, a mensuração entre o respeito ao exercício do poder diretivo do empregador e a mitigação dos danos ao empregado. A súmula 209 garantia a reversão ao cargo, com a perda das vantagens salariais do cargo de confiança, salvo se o empregado tivesse permanecido dez ou mais anos ininterruptos no mesmo.Essa súmula foi cancelada em 1985, ficando uma lacuna, ora preenchida pela jurisprudência com os mesmos critérios temporais, com algumas variações, ora com a negação da estabilidade.Atualmente a súmula 372 do TST restabeleceu a estabilidade com base no critério decenal. 1.5.FORMAS DE PAGAMENTO DO SALÁRIO: a)por unidade de tempo(art.459,CLT) – A remuneração pela duração do trabalho efetuado é a forma mais usual, porque a unidade de tempo serve como medida, não se levando em consideração o resultado da atividade. É pago por hora, dia ou mês (este é o período máximo estipulado, segundo o art.459 da CLT), criando-se as figuras do empregado horista, diarista e mensalista, sendo sua escolha determinada pelo fim do contrato, como no comércio, que se usa o pagamento mensal;na atividade agrícola e industrial, o pagamento por dia e, às vezes, hora. O trabalho intelectual de médicos, advogados, contadores, é usualmente, pago por hora. Desvantagens - Esta forma de pagamento acarreta desvantagens para o empregado, pois não o estimula à produção, vez que perceberá sempre o mesmo salário, independente do resultado de seu trabalho, e para o empregador, que, por este motivo, terá que envidar mais esforços no sentido de fiscalizar a realização dos serviços. b)por unidade de obra – Consiste no pagamento de quantia proporcional ao resultado da atividade, sendo calculado mais em função da produção e do resultado, do que do tempo despendido.Podendo ser tomadas as seguintes unidades para o seu cômputo: 1)o número(de cada caneta);2)o peso(cada tonelada de cana cortada);3)o volume(cada m3 de carga transportada);4)a superfície(cada metro de área construída);5)o comprimento(cada km percorrido). Para se determinar o valor unitário de cada obra deve-se fixar, inicialmente, o tipo de unidade de obra(número, peso, etc), depois se determina o tempo gasto na confecção desta unidade de obra, e por último, faz-se a determinação dos preços unitários(tarifas) de cada unidade de obra, levando-se em conta o tempo despendido para esta produção. Salário mínimo por unidade de obra - Encontra-se dividindo o salário mínimo diário pela produção normal de unidades de obra ou de tarefas realizáveis em um dia de trabalho. Produção normal – É a média de produção fornecida por 2/3 dos empregados que utilizam os mesmos elementos de trabalho e operando em igualdade de condições. Desvantagens -É uma forma de pagamento combatida pelos sindicatos, porque no afã de obter uma maior remuneração, o empregado despende esforço excessivo, prejudicando a saúde e sacrificando a qualidade em detrimento da quantidade. As duas formas de pagamento de salário não podem se suceder no curso da relação sem o consentimento do empregado e, logicamente, desde que não acarrete prejuízos para o mesmo(art.468/CLT). O preço da unidade de obra não pode ser reduzido nem a quantidade de trabalho diminuída, de forma que afete substancialmente a remuneração ou que realiza apenas o necessário à percepção do salário mínimo.Incluem-se neste conceito os empregados comissionistas e que recebem por percentagem. c) salário por tarefa - Ou forma mista.É a combinação do salário por unidade de tempo e salário por unidade de obra. Concorrendo para seu cálculo a duração e o resultado, devendo o empregado cumprir, em certo período, um número determinado de peças ou certa quantidade de obras.Normalmente é predeterminado um mínimo de serviços para cada jornada. Atingido esse limite têm-se concluído o dia de trabalho, considerando-se extraordinário qualquer serviço posteriormente executado; d) salário prêmio – É pago como uma parcela complementar da remuneração principal ou básica, não podendo ser uma maneira exclusiva do pagamento do salário.É pago em razão dos lucros obtido pela empresa, a produção individual do empregado ou da seção em que trabalha; e)Salário Complessivo (súmula 91/TST) – Esta é uma forma de pagamento do salário proibida, pois fixa uma determinada quantia que engloba vários direitos legais ou contratuais do trabalhador sem discriminá-los. Com a proibição desta forma de pagamento do salário se busca manter e preservar a identificação individual de cada parcela devida e paga ao empregado. 6 1.6.ELEMENTOS INTEGRANTES DO SALÁRIO: ART.458, CLT. 1.6.1.SALÁRIO FIXO, SIMPLES OU COMPOSTO – O salário pode ser pago por meio de importância fixa ou variável, denominada de simples, ou de forma composta, através de dinheiro e utilidades. 1.6.2.SALÁRIO UTILIDADE OU IN NATURA –No direito do trabalho existe a possibilidade de pagamento parcial do salário em utilidades ou in natura, no qual o empregado recebe do empregador a utilidade(alimento, vestuário, moradia, etc) e não o dinheiro para adquiri-la.A convenção nº 95, da OIT, de 1949, em seu art. 4º prevê está situação: “A legislação nacional, os contratos ou os laudos arbitrais poderão permitir o pagamento parcial do salário com prestações em espécie, nas indústrias ou ocupações em que esta forma de pagamento seja de uso corrente ou conveniente em razão da natureza da indústria ou da ocupação de que se trata”. No ordenamento jurídico brasileiro, o art.458 da CLT6 prevê também tal possibilidade, e atribui ao fornecimento do salário utilidade os mesmos efeitos legais que o pagamento do salário em dinheiro —incidência no cálculo do FGTS, do 13° salário, férias, valor da contribuição previdenciária, etc — sendo necessário para o seu fornecimento o prévio ajuste contratual ou, tacitamente, sua prestação com habitualidade.Para que se configure como salário utilidade é preciso que a utilidade fornecida não tenha por fim sua utilização no local de trabalho para a prestação de serviços contratados. Em caso de trabalhador rural, apenas a habitação e a alimentação podem constituir salário-utilidade (art 9º, Lei nº 5889/737 ). . Como características se ressaltam a habitualidade, isto é, o seu fornecimento tem que se renovar no contrato de trabalho, de forma que se for esporádica, eventual, não será considerado salário in natura e a gratuidade, ou seja, não é cobrada do empregado nenhuma quantia para o seu fornecimento.Os valores aos itens do salário in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder os limites para eles definidos nos arts.81 e 82 da CLT8 , que trata de seu fornecimento aos empregados que percebem o salário mínimo..O decreto 94.062/87 fixa os percentuais relativos às utilidades, segundo as regiões do Brasil, quando o valor percebido de salário foi igual ao mínimo.. No entanto, quando o empregado receber salário em valor superior ao mínimo, as utilidades deverão ser apuradas em seu valor real (En 258/TST). . Sendo uma forma de pagamento parcial do salário, a(s) prestação(ões) do salário utilidade não pode(m) comprometer integralmente o valor do salário.Por isso se utiliza comumente, pela analogia legis, da regra contida no art.82, parágrafo único da CLT, 9assegurando que o empregado receba não menos do que 30% do salário em dinheiro.O TST, entretanto, entende diferente. A sua súmula nº 258 diz o seguinte: “SALÁRIO-UTILIDADE. PERCENTUAIS - Os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade.” Uma das formas apontadas pela doutrina a fim de se caracterizar a existência de salário in natura é saber-se se o seu fornecimento é proporcionado pelo trabalho ou para o trabalho. Se for fornecido para o trabalho, não é salário utilidade nem tem natureza salarial, pois neste caso, a utilidade proporcionada é voltada para utilização como meio ou equipamento para o empregado poder trabalhar.São parcelas meramente instrumentais e viabilizam apenas a realização do serviço ou do atingimento dos seus objetivos. Se, no entanto, o fornecimento da utilidade é pelo trabalho, ou seja, constitui uma intenção retributiva e contraprestativa por parte do empregador e decorrente do contrato, vindo a funcionar como um acréscimo de vantagens que é entregue ao empregado e para seu uso particular, aí esta parcela terá, se habitual, natureza salarial.Atualmente, a CLT, com a nova redação dada ao § 2° do art.458 pela lei 10.243/2001 10, definiu itens cujo fornecimento pelo empregador não caracterizará a transformação em salário. Convém verificar também nas leis esparsas, como ocorre com o vale-transporte (Lei 7.418/85) e o PAT (Programa de alimentação do trabalhador)(lei 6.321/76), e nas convenções coletivas de trabalho, outras situações em que o fornecimento de prestações não será considerado como salário utilidade.Ocorrendo esta exclusão, evidentemente não poderá haver o seu cômputo no salário para os efeitos legais. FORMAS DE SALÁRIO-UTILIDADE - devem ser anotadas na CTPS( § 1º do art.29/CLT): Vestuário – para que tenha natureza salarial, é preciso que o vestuário seja fornecido como pagamento do trabalho contratado e substitua parte do salário em dinheiro que seria destinado a sua aquisição, se for fornecido para a execução do serviço, mesmo que não seja uniforme, não é salário; II)Transporte – o mesmo ocorre em relação ao transporte fornecido ao empregado para a execução do serviço, como o transporte mineiro, da boca da mina ao interior, não é salário; No entanto, a súmula 90 do TST, entende o tempo despedido pelo trabalhador entre sua casa até o local de trabalho, em condução paga pelo empregador, cujo local seja de difícil acesso ou servido por transporte público, como computável na jornada de trabalho, definindo a jornada in itinere. O vale transporte, criado pela lei n.º 7418/85, não é salário-utilidade.É o que dispõe o art.2°, “a”, da referida lei.11 III)Alimentação – mesmo que fornecida preparada ou em gêneros, constitui prestação salarial dedutível do salário do empregado, pois este necessita alimentar-se, onde estiver. A súmula 241 do TST assim prescreve: “ SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO - O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais”.Todavia, caso o empregador seja pessoa jurídica12 e opte pelo PAT (Programa de Alimentação do trabalhador), criado pela lei 6.231/76, ele pode fornecer alimentação ao empregado e esta não virá a ser considerada como salário-utilidade.Deve ser suficiente e adequada, sob pena de assistir ao empregado direito de rescindir, por justa causa, o contrato de trabalho. Neste sentido é o entendimento do Precedente Jurisprudencial nº 133 da SDI-1/TST: “Ajuda Alimentação. PAT. Lei nº 6321/76. Não Integração ao Salário. A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº6321/1976, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.” IV)Habitação- para corresponder a salário-utilidade, é preciso que a habitação seja fornecida a título oneroso para o empregador e decorrente de ajuste expresso ou tácito. A habitação concedida de favor ao empregado, para facilitar moradia, desde que eventualmente, não caracteriza salário in natura. Uma prática fraudulenta exercida é a de se fornecer o salário utilidade em forma de habitação, mas simular um contrato de locação para que se descaracterize o salário in natura, visto que os dois contratos—o de trabalho e o de locação— se excluem, ou seja, são considerados distintamente um em relação ao outro. Entretanto, quando a habitação é fornecida à título de salário in natura, ela é tomada como parte integrante do salário e pertencente ao contrato de trabalho. 1.7.FORMAS DE REMUNERAÇÃO A)GRATIFICAÇÕES – Quando o empregador em sua liberalidade e de maneira espontânea, retribuir ao funcionário, com ou sem motivo específico, esporadicamente, em quantias e épocas variáveis, como uma recompensa, aí se terá a denominada gratificação própria, a qual, cujo significado vem de dar algo graciosamente, de graça, não tem natureza salarial e nem se integra à remuneração legal para todos os efeitos.Entretanto, quando a gratificação é paga em decorrência de ajuste expresso ou tácito, durante anos e mediante critérios certos e determinados, estabelecida percentualmente sobre os lucros e desempenhando função essencial em relação ao salário-base, esta passa a integrar o salário do empregado para todos os efeitos jurídicos e também a ter natureza salarial13, como as gratificações por tempo de serviço e as de função. SÚMULAS E OJ DO TST SOBRE GRATIFICAÇÃO Nº 152 - GRATIFICAÇÃO. AJUSTE TÁCITO O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito. Ex-prejulgado nº 25 Nº 253 - GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES - NOVA REDAÇÃO A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina. OJ SDI-! N° 45. Gratificação de Função Percebida por 10 ou Mais Anos. Afastamento do Cargo de Confiança sem Justo Motivo. Estabilidade Financeira. Manutenção do Pagamento. B)PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS – este modo não transforma o contrato de trabalho em contrato de sociedade, pois não confere ao empregado o controle sobre a gestão econômica, nem o insere nos riscos e perdas da atividade. A Constituição Federal (art.7°, XI) desvinculou-a expressamente da remuneração, dando ao empregador maior liberdade de instituir o regime no seio da empresa, sem o receio de vê-la integrada na remuneração e dos seus conseqüentes efeitos.A lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000, regulamentou a forma de concessão da participação dos lucros no seio das empresas, condicionando-a a participação dos sindicatos nas negociações, seja diretamente entre os empregados e empregadores ou em uma das formas de negociação coletiva, e na elaboração do instrumento que regulará a sua concessão.Uma das novidades é a possibilidade de as partes elegerem a mediação de um terceiro ou a árbitro Para os fins de participação nos lucros, a pessoa física não é considerada como empresa, não podendo, por isto, participar desta forma de remuneração. C)GORJETAS – são quantias pagas por terceiros estranhos ao contrato de trabalho, que o empregado obtém quando da execução de atos inerentes ao contrato de trabalho aos clientes do empregador.Diz-se ser gorjeta própria quando é paga direta, aleatória e espontaneamente pelo cliente, e imprópria quando é tarifada, representando um percentual sobre a conta, possuindo esta, natureza salarial. Para dirimir estas divergências doutrinárias, o TST adotou a posição da Súmula 290, que assim se expressava: Nº 290 - GORJETAS - NATUREZA JURÍDICA - AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO QUANTO A FORMA DE RECEBIMENTO As gorjetas, sejam cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado. Esta posição foi revista na súmula 35414, mas apenas para acrescentar a exclusão desta verba no cômputo do aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. D)DIÁRIAS E AJUDA DE CUSTO – As diárias são importâncias pagas ao viajante, para que possam atender às despesas de viagem e manutenção durante tais viagens, visam compensar o empregado de fadiga maior a que está sujeito por causa de sua transferência diária. Estas, à semelhança da “ajuda de custo”, entram nos conceitos de “salário indenização”, pois o empregado, via de regra, não retira nenhuma vantagem para o sustento da família ou para seu próprio.Divide-se em diárias próprias, ou seja, aquelas destinadas rigorosamente a cobrir as despesas de viagem, e impróprias, aquelas que são pagas em excesso pelo empregador, dissimulando um aumento de salário.Já a ajuda de custo é uma importância paga ao empregado para ressarcir-lhe das despesas havidas com a sua mudança de um local para outro, no interesse do serviço.O legislador estabeleceu que a diária que exceder a 50% do salário do empregado é considerada salário, exatamente como conseqüência de situações em que as diárias mascaram autêntico pagamento de salário, para fugir à incidência dos encargos sociais que pesam sobre este(art.457, §2º, CLT).Todavia, em relação à ajuda de custo, o TST entende que, qualquer que seja o seu valor, mesmo que exceda os 50% do salário, terá sempre natureza indenizatória.  E)DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – Também denominado de “gratificação natalina”, é compulsório para o empregador.Foi instituída pela lei nº 4.090/6216 e elevada ao plano constitucional na CF de 1988(art. 7º, VII). É de natureza salarial, sendo devida ao empregado na proporção do tempo trabalhado em cada ano civil, de janeiro a dezembro.A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente (art.1°, § 1°, Lei 4090/62).Para tanto, a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral(art.1°, § 2°, Lei 4090/62). Pela lei 4.749, de 12 de agosto de 1965(art.1°), o 13° será pago pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido. É que o empregador é obrigado(art.2°, lei 4.749/65) a pagar, como adiantamento do 13° salário, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior.Esse pagamento, contudo, pode se dar entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano. É devida indistintamente a toda categoria de empregados, inclusive os domésticos e o trabalhador avulso. Sendo computável no cálculo da indenização (Súmula 148/TST),só não é devida na despedida por justa causa do art. 484. F)HORAS EXTRAORDINÁRIAS – Em princípio e excepcionalmente firmado mediante acordo escrito, podendo ser diretamente entre empregado e empregador, à jornada normal poderá se acrescer de horas extraordinárias, desde que não exceda a duas horas diárias e dez semanais e que sua remuneração seja 50% superior a da hora normal (art.59, § 1º, CLT e art.7º, XVI da CF/88). FORMA DE CÁLCULO DO VALOR DO ADICIONAL E DA HORA EXTRA- Seu cálculo, em uma apresentação mais elementar, é feito na forma descrita no art.64 da CLT.17Primeiro tem-se que saber qual o divisor a ser usado no cálculo das horas extras.No caso do empregado mensalista, que até a CF de 1988 trabalhava 48 horas por semana, passou a trabalhar 44 horas, a sua jornada mensal que era de 240(duzentas e quarenta) horas (48÷6 dias= 8horas por dia X 30 dias=240), passou a ser de 220(duzentas e vinte)horas(44÷6 dias= 7,33 horas por dia X 30 dias=220).Nos demais casos se utilizam as regras do parágrafo único do art.64 e do art.65 da CLT 18 Em seguida divide-se o valor do salário pelo divisor encontrado, no caso 220, para encontrarmos o valor da hora normal. Em seguida, a este valor da hora normal acresce-se o percentual do adicional das horas extras (50% no mínimo) para se encontrar o valor do adicional.Depois soma-se o valor do adicional com o valor da hora normal e se chega ao valor da hora extra. Depois basta multiplicar o valor da hora extra pelo número de horas trabalhadas em um dia, e quando for o caso, por uma semana e por um mês.Nem sempre será devido o pagamento das horas extras e do adicional. Nos casos definidos pelos incisos III e IV da súmula 85 do TST19, ou seja, do não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando feita mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal e será devido apenas o pagamento do adicional, independente de terem sido trabalhadas horas extras. O pagamento do acréscimo salarial poderá ser dispensado, caso tenha sido acordado por acordo coletivo ou convenção coletiva, a compensação das horas excedentes pela diminuição em outros dias (art.59, § 2º, da CLT e art.7º, XIII, CF).Excluem-se do regime de horas extraordinárias os casos do art.6220, em razão da natureza do serviço e pela impossibilidade de fixação de horário. Nº 166 - BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. JORNADA DE TRABALHO O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. Ex-prejulgado nº 46. Nº 109 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - REDAÇÃO DADA PELA RA 97/1980, DJ 19.09.1980 O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. Caso fossem prestadas com habitualidade, se integravam ao salário para todos os efeitos.Esta incorporação não existe mais.O lapso temporal que o Egrégio TST entendia para a integração das horas extras era de 1(um)ano(súmula 291).Atualmente, na mesma súmula 291, o TST estabelece o direito ao empregado de haver uma indenização em caso de supressão das horas extras habituais, o que na verdade concede ao empregador a faculdade de poder liberarse da obrigação da integração das horas extras ao salário do empregado, bastando para isso converter esse tempo na indenização prevista, consistente na razão do valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de trabalho acima da jornada normal. I)COMISSÕES - É uma forma de salário na qual toma-se como base algum valor determinado (R$ 10,00 por cada unidade vendida) ou a percentagem(10% sobre as vendas) para se remunerar o empregado. Pode ser ajustada como forma de pagamento do salário, mas em caso de não atingimento de vendas ou da condição imposta para o recebimento da comissão, não se pode deixar de pagar ao empregado o salário, pois se estaria submetendo o seu recebimento a uma condição aleatória violando o princípio da alteridade ou a característica da forfetariedade do salário. Ou seja, o pagamento do salário não está vinculado ao risco da atividade econômica do empregador.Neste caso é garantido ao empregado comissionista o recebimento do salário mínimo legal, o piso normativo de sua categoria, ou ainda o salário profissional. Como mencionado anteriormente, no caso de o salário ser estipulado à base de comissões, estas só são exigíveis depois de ultimada a transação a que se referem. E nas transações realizadas por prestações sucessivas, o pagamento das comissões só é exigível nas que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação.(art.466, CLT).No caso do encerramento do contrato de trabalho deverá haver o pagamento normal das comissões que se vencerem a partir deste momento; J) REPOUSO REMUNERADO OU HEBDOMADÁRIO21 – É a obrigação que o empregador tem de remunerar seus empregados nos dias de repouso semanal obrigatório e nos feriados, sendo o repouso semanal gozado preferencialmente aos domingos (art. 67 CLT), e excepcionalmente em outros dias, sua não concessão implica no pagamento em dobro (Súmula 146/TST)(Súmula 461/STF) REMUNERAÇÃO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – A remuneração do repouso semanal remunerado está disciplinada no Art.7°da lei 605/49: A remuneração do repouso semanal corresponderá: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; b) para os que trabalham por hora, à sua jornada normal de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; c) para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador; d) para o empregado em domicílio, o equivalente ao quociente da divisão por 6 (seis) da importância total da sua produção na semana. O § 1º. Dessa lei diz que os empregados cujos salários não sofram descontos por motivo de feriados civis ou religiosos são considerados já remunerados nesses mesmos dias de repouso, conquanto tenham direito à remuneração dominical. E o § 2° diz que se consideram já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente. 1.8.O QUE É A “NATUREZA SALARIAL” DE UMA PARCELA? Pode se verificar que muitas vezes no valor pago ao empregado como salário não se encontra na sua composição apenas o salário base, que é o valor fixo principal, mas também se pode constatar a presença de outras parcelas que também são pagas diretamente pelo empregador. Essas outras parcelas possuem características próprias e distintas do salário base, mas ao final, em razão da natureza alimentar que eles constituem, também possuem natureza salarial. Mas afinal o que vem a ser a “natureza salarial” de uma parcela componente do salário? No âmbito do direito do trabalho, um dos assuntos de maior relevância é exatamente o de se buscar, precisamente, as parcelas que vem a possuir natureza salarial.A importância e relevância desta identificação reside em que os efeitos jurídicos da parcela que possui natureza salarial são profundamente diferentes da que não possui. Os efeitos jurídicos da parcela que possui natureza salarial se fazem sentir seja no salário como um todo, isto é, tanto nas outras parcelas que já possuem natureza salarial, como nas parcelas de natureza previdenciária, que são acessórias ao salário. É neste sentido que o consolidador inseriu a expressão “para todos os efeitos legais” no caput do art.457 e 458 da CLT. Isso é denominado de efeito expansionista circular dos salários22, que consiste na capacidade que a parcela detentora de natureza salarial tem de produzir repercussões sobre as outras parcelas do salário—13° salário, férias mais 1/3, FGTS e na multa de 40%— e no valor da contribuição previdenciária.Com isso, um empregado que recebe um salário base de R$ 400,00 e mais horas extras no valor de R$ 50,00 e mais uma gratificação de função de R$ 100,00, tem um valor nominal e total de salário de R$ 550,00. E é com base neste valor— R$ 550,00—que o 13° salário, férias e 1/3, FGTS e as demais parcelas salariais, serão calculadas.Como conseqüência, é também com base neste valor que a sua contribuição previdenciária será mensalmente recolhida, o que influenciará no valor do seu benefício de aposentadoria. 2.ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – O contrato de trabalho pode se formar por manifestação tácita ou expressa da vontade das partes (art.442, caput).Neste ponto, algumas cláusulas já nascem predeterminadas, seja pela lei ou por instrumento de negociação coletiva.Além disto, uma grande parte do contrato terá suas alterações fixadas unilateralmente apenas por uma das partes— o empregador—, no que se assemelha com os contratos de adesão do direito civil.É certo que algumas das regras do contrato, como o ajuste inicial, o objeto, local e hora da prestação, entre outros, são semelhantes às do direito privado.As irregularidades meramente administrativas — não assinatura da CPTS, não recolhimento de encargos, etc — não tornam inexistente ou nulo o contrato, em virtude da possibilidade de sua formação tácita.Estas irregularidades são supridas com as penalidades administrativas previstas na CLT.O momento de início do contrato de trabalho é informação importante para poder se estabelecer o instante em que os efeitos obrigacionais começam, ainda que não tenha ocorrido a efetiva prestação dos serviços.De idêntica forma, o local onde o contrato é firmado também pode vir a fixar, em alguns casos, a competência territorial do juiz para conhecer das lides sobre este contrato. 2.1.ALTERAÇÕES – Afora as cláusulas obrigatórias do contrato, decorrentes da lei ou de convenção e/ou acordo coletivo, há uma grande variedade de outras cláusulas que são passíveis de fixação pelo exercício da vontade das partes, notadamente do empregador.O conteúdo do contrato originariamente fixado pode vir a sofrer alterações em seu curso, enveredando em uma das áreas mais críticas do direito laboral. A CLT estabeleceu como critério a ser seguido nas alterações do contrato de trabalho o conteúdo do art.468, que diz: Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. O conteúdo desta norma espelha o princípio da inalterabilidade unilateral lesiva do contrato de trabalho, que apesar de não ser absoluto, como, aliás, no direito atual não mais se pode afirmar que existam conteúdos normativos absolutos, vige como regra geral no direito do trabalho para as alterações contratuais. Assim, de regra, se pode dizer que as alterações no contrato de trabalho só serão, em princípio, admitidas quando se derem 1)por meio de acerto entre as partes, ou seja de forma bilateral(o mútuo consentimento)e 2)desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízo para o empregado. 2.2.JUS VARIANDI – O empregador poderá fazer unilateralmente ou em determinados casos especiais, algumas modificações no contrato de trabalho, desde que não venham a alterar significativamente o contrato e nem importem em prejuízo para o empregado. As alterações que o empregador pode fazer unilateralmente decorrem do seu poder diretivo (art.2°, parte final, CLT23), o qual espelha a prerrogativa de ajustar e organizar a forma da prestação dos serviços do empregado pelo fato de assumir exclusivamente os riscos da atividade econômica, desde que tais alterações não contrariem dispositivos legais trabalhistas. O jus variandi também é enxergado pela doutrina não como alteração do contrato, mas como disciplinação normal do trabalho por força da sua natureza.24 A doutrina classifica25 o jus variandi em ordinário ou normal, que seria aquele no qual as alterações unilaterais são as mais comuns ou triviais, e se referem à própria execução dos serviços, sendo expressão direta do poder diretivo, e em extraordinário ou excepcional, que são alterações de condições secundárias ou superficiais do trabalho do empregado (tempo, modo e lugar da prestação do trabalho).Essas modificações, todavia, devem corresponder à uma real necessidade da empresa, não podendo ser um ato arbitrário, caprichoso, imotivado, discriminatório ou persecutório, sob pena de ser inválido. . O empregado, por sua vez, pode opor-se às modificações que lhe causem prejuízos ou sejam ilegais, podendo pedir até a rescisão indireta do contrato de trabalho(art.483).É o que se chama de jus resistentiae. 2.3.FORMAS DE ALTERAÇÕES 2.3.1.ALTERAÇÕES CONTRATUAIS SUBJETIVAS – São aquelas que atingem os sujeitos ou as partes do contrato, substituindo-as no seu curso.Neste particular, cumpre anotar que no direito do trabalho a única alteração que se permite quanto aos sujeitos do contrato é a modificação da pessoa do empregador(art.448), na sucessão de empregadores.Para o empregado, essa substituição é vedada em face da característica intuitu personae, ou personalíssima, do contrato de trabalho, em relação à sua pessoa.A CLT, em seu art.468, estatui a inalterabilidade unilateral do contrato, efetuada pelo empregador.Apenas por mútuo consentimento e desde que não acarrete prejuízos ao empregado, é que as cláusulas podem ser alteradas.Entretanto, as modificações in pejus podem acontecer, , por instrumento coletivo, desde que observado o quantum mínimo da lei. 2.3.2.ALTERAÇÕES CONTRATUAIS OBJETIVAS – São aquelas cujas modificações alcançam as cláusulas do contrato ou as circunstâncias que envolvem a sua execução. 2.3.2.1.CLASSIFICAÇÃO – I-OBRIGATÓRIAS – São as que decorrem da lei ou da norma coletiva, sendo por isso compulsórias. II-VOLUNTÁRIAS – São as que decorrem da vontade das partes, sendo por estas ajustadas: a)qualitativas – Pois envolvem a natureza da prestação do trabalho do empregado.São as mudanças de função.O empregado exerce uma função e a empresa determina a mudança desta função, passando o empregado a exercer outras atribuições funcionais. b)quantitativas – implica na mudança do objeto do contrato que atinge o montante das prestações pactuadas.Os exemplos mais comuns são as mudanças na jornada e no salário. ALTERAÇÕES QUALITATIVAS. ALTERAÇÃO DE FUNÇÃO – Função, segundo Delgado, é o conjunto sistemático de atribuições, atividades e poderes laborativos26.Em regra, a função que o empregado vai desempenhar é estipulada no momento da contratação.O contrato de trabalho é quem configura a função a ser desempenhada pelo empregado, independente de sua qualificação profissional, técnica ou escolaridade (art.442, caput, c/c art.456, caput).Contudo, caso a função exigir uma qualificação técnica como requisito para o seu desempenho, como é o caso das profissões regulamentadas, ela será condição indispensável, por ser consequência de exigência legal. Por outro lado, a prática habitual, e real, da função também prevalece sobre a possível denominação aposta no cargo. Isso acontece quando a pessoa é contratada para ser balconista, mas exerce a função de supervisora, ou é contratada como gerente, mas não tem poder de gestão ou controle.Caso não haja como se inferir qual a função exercida pelo empregado, na falta de prova sobre a função exercida e não existindo cláusula contratual expressa, a CLT diz que se entende que o obreiro se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal (art.456, parágrafo único27).A expressão condição pessoal é entendida pela doutrina e jurisprudência como qualificação profissional.28 Dispositivo semelhante encontramos no Código Civil Brasileiro, na parte relativa ao contrato de prestação de serviços: “Art. 601. Não sendo o prestador de serviço contratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições.” ALTERAÇÕES FUNCIONAIS ÍLICITAS – Serão as alterações do contrato que incidirem na violação de uma ou das duas condições de validade para as mudanças contratuais dispostas no art.468 da CLT (o mútuo consentimento e o não acarretamento de prejuízo para o empregado).Caso ocorra, a alteração será passível de nulidade.Pode acontecer, inclusive, que uma destas alterações seja considerada como justa causa pelo empregador(ver art.483, alíneas “ a” e “ d ”, da CLT). ALTERAÇÕES FUNCIONAIS LÍCITAS – De regra, respeitada a qualificação profissional do empregado— se este tiver sido o parâmetro funcional utilizado —, não havendo prejuízos qualitativos, quantitativos e circunstanciais, estas mudanças serão válidas.Encontramos também, as autorizações concedidas ao empregador para o exercício do jus variandi em algumas das alterações.Respeitando-se estas regras, são alterações lícitas: a)Situações excepcionais e de emergência – As alterações funcionais de curta duração, em caráter excepcional ou de emergência, como o caso de falta ao dia de trabalho por doença ou acidente, as quais são sempre ocasionais e inopinadas e sem redução de salário, são consideradas como lícitas. b)Substituições temporárias – São as situações de substituição provisória comuns dentro da vida de uma empresa.Nesse caso, porém, são situações previsíveis e comuns como licençasgestante, férias, etc.A substituição não acarreta diminuição salarial, caso o empregado substituto tenha salário maior do que o substituído.De idêntico modo, o substituto só terá direito ao nível salarial do substituído caso a substituição não seja de poucos dias ou semanas(Súmula 159/TST29)).Após cumprida a substituição, o substituto tem direito ao retorno à função de origem(art.450 da CLT30). c)Destituição de cargo ou função de confiança – Esta situação envolve a reversão, que é o retorno do empregado ao cargo de origem, de condição inferior, após ocupar cargo ou função de confiança, de condição superior. Como a ocupação de um cargo desta natureza implica aumento salarial de gratificação e de outras vantagens, a reversão não deixa de ser uma alteração lesiva e prejudicial aos interesses econômicos do empregado. Porém, ela é vista como uma modificação funcional decorrente do jus variandi extraordinário do empregador (art.468, parágrafo único), como uma mera conseqüência da ligação estreita que estes cargos ou funções possuem com o desempenho do poder diretivo do empregador, não adquirindo o empregado qualquer garantia na permanência do exercício desse cargo (art.499 e 468, parágrafo único).E é nesse sentido que ela ainda continua sendo vista. d)Extinção do cargo ou função – Em princípio, se considera como válida essa alteração funcional—desde que não haja redução salarial ou moral para o empregado—e exista uma afinidade entre a nova e a velha função. e)Alteração de Plano de Cargos e Salários ou quadro de carreira – Também é válida, em princípio, esta forma de alteração, desde que observados no novo posicionamento funcional do empregado, como conteúdos mínimos, a sua qualificação profissional e o salário anterior. f)Readaptação por causa previdenciária – É válida a readaptação funcional no caso de o empregado vir a sofrer de deficiência física ou mental superveniente, no curso do contrato, desde que atestada por órgão previdenciário oficial e participando o empregado de programa de reabilitação funcional(art.461, § 4°, CLT31).Nos precedentes normativos 27 e 64, o TST dispõe sobre a observância das regras para os casos de deficiências derivadas de acidente do trabalho ou não: PRECEDENTE NORMATIVO Nº 27 - GARANTIA AO EMPREGADO ACIDENTADO COM SEQÜELAS E READAPTAÇÃO - Será garantida aos empregados acidentados no trabalho, a permanência na empresa em função compatível com seu estado físico, sem prejuízo na remuneração antes percebida, desde que, após o acidente, apresentem cumulativamente, redução da capacidade laboral atestada pelo órgão oficial e que tenham se tornado incapazes de exercer a função que anteriormente exerciam, obrigados, porém, os trabalhadores nessa situação a participar de processo de readaptação e reabilitação profissional: quando adquiridos, cessa a garantia com as garantias asseguradas na Lei n.º 8.213/91, art. 118. Precedente nº 64 - Vírus HIV Desde que ciente o empregador, é vedada a despedida arbitrária do empregado que tenha contraído o vírus do HIV, assim entendida a despedida que não seja fundamentada em motivo econômico, disciplinar, técnico ou financeiro, assegurando, neste caso, a readaptação ou alterações que se fizerem necessárias em função da doença Nesta readaptação, o empregado pode vir a ser designado para uma função inferior a que ele exercia.A questão pontual e crucial é quanto a alteração salarial.Uma corrente admite pequena redução salarial, sem que haja a perda da renda efetiva do empregado.Isso se conseguiria com a composição do benefício previdenciário e do salário, garantindo-se, assim, o mesmo quantum que o empregado recebia quando em plena atividade física.A fundamentação dessa corrente parte da premissa de que o objetivo da ordem jurídica seria a manutenção da viabilidade operacional do trabalho e a auto-estima do empregado.A segunda corrente entende que não é possível qualquer diminuição salarial mesmo passando o trabalhador a laborar em situação mais simples.É de se anotar também que a lei 8.213/91, no seu art.118, concede ao empregado acidentado uma estabilidade provisória: Um ano após o seu retorno do afastamento previdenciário. g)Promoção ou remoção – Promoção é o ato pelo qual o empregado é transferido em caráter permanente, com as vantagens efetivas, dentro da estrutura funcional da empresa, de um cargo ou categoria para outro cargo ou categoria superior.A promoção é um direito exigível se houver na empresa um quadro de cargos ou plano de carreira em que sejam previstas promoções por antiguidade ou merecimento.A remoção consiste na transferência do empregado do seu local de trabalho provocando mudança de residência.A licitude desta alteração está condicionada a observância dos requisitos do art.469 da CLT. Sendo promovido o empregado, o retorno à antiga função é alteração ilícita.Denominase de rebaixamento o retorno, com intenção punitiva, do empregado do seu cargo efetivo mais alto, que estava exercendo, ao cargo efetivo anterior, mais baixo.Situação semelhante ocorre na retrocessão, com a diferença que não há intuito punitivo.Ambas as formas são ilícitas e não são aceitas. ALTERAÇÕES QUANTITATIVAS – Alterações ampliativas da duração do trabalho- São aquelas que aumentam a duração do trabalho para além do que é fixado na lei ou no contrato.Toda jornada extraordinária cumprida pelo empregado no contrato—com exceção das horas extras compensadas—será devida a remuneração complementar, consistente no pagamento das horas extras e do adicional. Alterações redutoras da duração do trabalho – São aquelas que diminuem o tempo de trabalho ou de disponibilidade para aquém do que foi fixado na lei ou no contrato. Nesses casos, a alteração unilateral só será válida se não trouxer redução salarial para o empregado.As exceções a esta regra são se a causa motivadora da redução da jornada e do salário tenha sido para atender a interesse essencialmente pessoal do empregado(extracontratual), o que caracteriza uma mudança favorável ao empregado, e no caso de redução salarial negociada(art.7°, VI) Alterações do horário de trabalho – São as modificações que atingem a posição da jornada no contexto dos horários de trabalho diário e semanal.As alterações ocorridas dentro da mesma jornada(noturna ou diurna) são consideradas lícitas, porque inerentes ao jus variandi.Todavia, alterações que possam trazer real prejuízo ao empregado são consideradas ilícitas.Neste passo, é admitida a transferência do empregado do horário noturno para o diurno( súmula 265/TST) por ser menos desgastante.Mas, a mudança do período diurno para o noturno, mesmo com o acréscimo do adicional e a contagem da hora ficta, é entendida como lesiva, em virtude do prejuízo pessoal, familiar e social do empregado. ALTERAÇÕES DE SALÁRIO – As alterações que implicam em elevação salarial não exigem maiores considerações em razão de sua natureza mais favorável e lícita. As reduções de salários não são permitidas(art.7°, VI), salvo nas negociações coletivas e mesmo assim provisoriamente para atender situações específicas. 18 2.3.3.ALTERAÇÕES CIRCUNSTANCIAIS – São aquelas que dizem respeito à situação ambiental ou da organização referente à prestação do trabalho.São exemplos a mudança do local de trabalho e a forma de pagamento do salário. MUDANÇAS DO LOCAL DE TRABALHO OU TRANSFERÊNCIAS DO EMPREGADO Essas mudanças são regidas pela CLT(arts.469 e 470).Por estas disposições, o empregador não pode transferir o empregado, sem a sua concordância, para localidade diversa da que resultar do contrato.Não se considera transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de seu domicílio. 32 . a)Transferência que não acarreta necessariamente a mudança de domicílio- A parte final do art.469 diz que não haverá transferência se não se acarretar mudança de domicílio do empregado.Sérgio Pinto Martins diz que há situações em que mesmo não ocorrendo a mudança de domicílio, como nos casos em que o empregado é deslocado para trabalhar em local mais distante, dentro da mesma cidade, há a transferência. Juridicamente, mesmo que o empregado seja deslocado para trabalhar em outro município ou outro bairro do mesmo município, não haverá transferência. Da mesma forma, quando o empregado é deslocado para trabalhar em plataformas de petróleo, também não se considera transferência, para se gerar o direito ao recebimento do adicional, b)Empregado que exerce cargo de confiança- O § 1° do art.469 da CLT garante ao empregador a possibilidade de transferir o empregado exercente de cargo de confiança, ou seja, aqueles que possuem poderes de gestão na empresa, como gerente ou diretor. A parte final do § 1° do art.469 diz que essa transferência não exige a comprovação da real necessidade do serviço.Isso ocorre em razão das peculiaridades inerentes a tais cargos.A expressão “ real necessidade de serviço” se aplica aos empregados que tenham contratos onde a transferência seja algo implícito ou explicito no contrato. Mesmo assim, é devido ao empregado situado nessa circunstância o pagamento do adicional de transferência, caso esta seja provisória. Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do artigo 469 da CLT, sem que haja comprovação da real necessidade do serviço (súmula n.º 43 do TST) c)Cláusula explícita – Os empregados podem ser transferidos caso haja cláusula explícita no contrato de trabalho, devendo esta ser escrita, podendo ser prevista no regulamento da empresa.Para que esta transferência ocorra deve ser decorrente de uma real necessidade de serviço, ou seja, para que o empregador venha a desenvolver normalmente as suas atividades.É a transferência por questões de ordem técnica, organizacional ou produtiva da empresa. Se não existir essa real necessidade o empregado não poderá ser transferido ( Sum 43/TST). d)Cláusula implícita – Pode haver a transferência quando o contrato de trabalho contenha uma cláusula implícita de transferência do empregado.Para isso deve se considerar a atividade da empresa e a natureza do serviço do empregado.São exemplos o aeronauta, o ferroviário, o vendedor pracista, o atleta profissional, o bancário e o operário da construção civil. Mesmo assim, ser faz necessária a comprovação da real necessidade do serviço para legitimá- la. e)Extinção do estabelecimento – Será lícita a transferência quando houver a extinção do estabelecimento(art.469, § 2°33).Nesse caso, não se exige a comprovação da real necessidade do serviço ou da anuência do empregado. Não se distingue entre a extinção do estabelecimento ou da sua transferência. Havendo a transferência do estabelecimento de um local para outro da cidade isso implica em considerar a sua extinção. O empregado estável, segundo a jurisprudência, não pode ser transferido nessa situação caso não concorde. Se não concordar, a transferência será considerada como rescisão do contrato de trabalho. Se o dirigente sindical aceitar a transferência perderá o mandato (art.543, § 1°, da CLT).Isso ocorre para que a representatividade sindical, na localidade, não seja esvaziada com a transferência. Transferência provisória – Essa transferência é permitida pela CLT, no art 469, § 3°34, desde que observados os requisitos elencados. É provisória a transferência do empregado que vai montar uma máquina em outro local da cidade, podendo perdurar até o término do serviço. É, porém, necessária que a realização do serviço seja imprescindível, isto é, que não possa ser realizado por outro empregado da localidade. É um direito do empregador e manifestação do jus variandi.Não há fixação de um prazo para definir se permanência do empregado no local evidencia se a transferência é provisória ou não.Cada situação apresentará suas peculiaridades e particularidades que determinarão a natureza da transferência. Adicional de transferência – É devido o adicional de 25% sobre o salário do empregado.Ele será devido e pago apenas na transferência provisória e não na definitiva, porque os demais dispositivos do art.469 da CLT não tratam do adicional na transferência definitiva. Transferência para o exterior – A lei 7.064/82 estatui a situação de trabalhadores contratados no Brasil e dos transferidos para prestar serviços no exterior, estes desde que contratados por empresas prestadoras de serviços de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres35.A lei 11.962, de 03/07/2009, alterou a redação do art.1° da lei 7.064/82 no sentido de generalizar o conceito de empregado transferido, não resumindo-se apenas aos casos elencados na redação anterior.36 Considera-se a transferência a remoção para o exterior do empregado cujo contrato estava sendo executado no Brasil; do empregado cedido a empresa sediada no estrangeiro, desde que mantido o vínculo empregatício com o empregador brasileiro e a do empregado contratado por empresa sediada no Brasil, para trabalhar a seu serviço no exterior. De um modo geral, no caso do trabalho ser executado em outro país, aplica-se a lei do local da prestação de serviços em matéria trabalhista (lex loci laboris) ou lei do local da execução do contrato (lex loci executionis).Isso também acontece nos casos regulados pela lei 7.064/82. Entretanto, não obstante o art. 14 da Lei nº 7.064 firme orientação no mesmo sentido, ressalvando, porém, os direitos conferidos a tal empregado por esta lei: “sem prejuízo da aplicação das leis do país da prestação dos serviços, no que respeita a direitos, vantagens e garantias trabalhistas e previdenciárias, a empresa estrangeira assegurará ao trabalhador os direitos a ele conferidos neste Capítulo”. São direitos desse empregado (art.3°): FGTS, previdência social, férias no Brasil, após dois anos de permanência, com custeio da viagem pelo empregador—inclusive da família—; custeio do seu retorno, contagem do período de transferência no tempo de serviço, seguro de vida e acidentes pessoais, assistência médica e social, adicional de transferência. A permanência do empregado no exterior não pode ser ajustada por tempo superior a três anos, salvo quando for garantido o direito a gozar férias anuais no Brasil, com as despesas custeadas pelo empregador. 3 SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO37 Suspensão e interrupção do contrato de trabalho são circunstâncias criadas pela lei que sustam os efeitos das cláusulas do contrato de trabalho. Isso ocorre de maneira ampla ou restrita, mas sempre de forma temporária.Não há qualquer semelhança com a alteração das cláusulas.Lá há alteração do conteúdo das cláusulas.Aqui, tanto em um quanto em outro casos, há apenas a sustação dos efeitos das cláusulas. Há uma corrente que adota uma postura contrária a distinção entre suspensão e interrupção — Amauri Mascaro Nascimento se encontra nela—, alegando que isso não se fazia necessário, eis que não se teria presente um critério claro para se enquadrar distintamente as duas figuras.Segundo ela, em ambas as figuras o ponto comum seria paralisação do trabalho, variando apenas os efeitos na suspensão e na interrupção.A segunda corrente, favorável a tipologia inserida na CLT, sustenta exatamente o contrário.Ela diz que a CLT, em seus arts.471 a 476, estabelece critérios cristalinos e objetivos para a distinção e classificação entre suspensão e interrupção.Assim, se a própria lei deixa claro que as situações são diferentes e geram efeitos diferentes, a classificação doutrinária formulada para elas também é válida. 3.1.SUSPENSÃO – CONCEITO – É a sustação temporária dos principais efeitos do contrato laboral (salário, trabalho, tempo de serviço), motivada por um fato relevante do ponto de vista jurídico, sem que haja a ruptura do vínculo contratual.O contrato de trabalho se mantém íntegro, só que o empregado não trabalha, nem fica a disposição, e o empregador não paga o salário.Se diz que a suspensão é a sustação mais ampla dos efeitos das cláusulas do contrato de trabalho. Maurício Godinho Delgado(2004, 1055)diz que: “ Em princípio, praticamente, todas as cláusulas contratuais não se aplicam durante a prestação: não se presta serviço, não se paga salário, não se computa tempo de serviço38, não se produzem recolhimentos vinculados ao contrato, etc.No período suspensivo, empregado e empregador têm, desse modo, a ampla maioria de suas respectivas prestações contratuais sem eficácia.” (grifo meu)Em casos de prestação do serviço militar obrigatório e acidente de trabalho, contudo, os recolhimentos do FGTS continuam, como prevê o art.15, § 5°, da lei 8036/90(lei do FGTS)39 O decreto n° 99.684/90, que regulamenta a lei 8036/90, estabelece em seu art.28 mais outros casos em que há a continuidade do depósito do FGTS quando houver a suspensão do contrato de trabalho (licença à gestante, licença-paternidade, licença para tratamento de saúde de até quinze dias e nos casos em que o empregado passa a exercer cargo de diretoria, gerência ou outro de confiança imediata do empregador). Note que o decreto denomina de interrupção casos típicos de suspensão 3.2.CASOS TÍPICOS DE SUSPENSÃO – 1-Afastamento previdenciário, por motivo de doença, a partir do 16° dia(auxílio-doença)- art.476, CLT; 2- Afastamento previdenciário, por motivo de acidente do trabalho, a partir do 16° dia(auxílio-doença)- art.476, CLT, art.4°, parágrafo único, da CLT); 3-Aposentadoria provisória, sendo o trabalhador considerado incapacitado para trabalhar(art.475, caput, CLT, súmula 160/TST); 4-Por motivo de força maior; 5-Para cumprimento de encargo público obrigatório(art.483, § 1°, CLT e art.472, caput, CLT).(para que o empregado volte ao trabalho deve observar o que prescreve o art.472, § 1°, da CLT)41; 6-Para prestação de serviço militar obrigatório(art.4°, parágrafo único, da CLT); 7-Participação pacífica em greve(art.7°, lei 7783/89); 8-Encargo público não obrigatório.Nesse caso, o empregado também deve observar o que prescreve o art.472, § 1°, da CLT; 9-Eleição para o cargo de dirigente sindical(art.543, § 2°, CLT); 10- Eleição para o cargo de diretor de sociedade anônima(súmula 269 TST); 11-Licença não remunerada concedida pelo empregador, após consenso e acordo bilateral, a pedido do empregado para atender a objetivos particulares; 12-Afastamento para qualificação profissional do empregado(art.476-A, da CLT)42;13-Suspensão disciplinar(art.474, da CLT; enunciado 77 TST).Essa suspensão é a decorrente da aplicação de uma sanção disciplinar contra o empregado, decorrente do poder hierárquico do empregador.Seu prazo máximo é de trinta dias(art.474)sob pena de consistir em despedida sem justa causa; 14-Suspensão de empregado estável ou com garantia especial de emprego para instauração de inquérito para apuração de falta grave( sendo julgada procedente ação de inquérito(art.494, CLT, súmula 197 STF).Este inquérito, na verdade, se trata de uma ação judicial instaurada para apurar falta grave cometida por empregado estável ou com garantia de emprego, visando a sentença condenatória e a perda do emprego em questão; 15- Aposentadoria por invalidez durante o prazo fixado pelas leis de Previdência Social para a efetivação do benefício(art.475, CLT). 3.3.EFEITOS JURÍDICOS DA SUSPENSÃO – O efeito principal da suspensão é a paralisação das obrigações contratuais durante o período suspensivo. Isso só não acontece em poucos casos tipificados na lei, como a suspensão por acidente do trabalho e serviço militar, que continuam a recolher os depósitos para o FGTS, como se encontra regido na Lei nº 8.036/1990 c/c o Decreto nº 99.684/90, que regulamenta o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, em que ambos prevêem o recolhimento dos depósitos, em casos de interrupção(entenda-se suspensão) do contrato de trabalho decorrentes de: Prestação de serviço militar, licença médica para tratamento de saúde de até quinze dias(aqui é interrupção), licença por acidente de trabalho, licença à gestante(pode ser caso de interrupção ou suspensão) e licença- paternidade(caso de interrupção) (art. 28 do Decreto nº 99.684/1990).Em casos de suspensão por acidente ou simples doença, haverá a contagem do tempo de serviço para o período aquisitivo de férias, se o afastamento não for superior a seis meses(art.133, IV, CLT)43 . Um dos efeitos é a garantia de retorno do empregado ao trabalho, após a cessação da causa suspensiva (art.471, CLT).Como conseqüência deste efeito, se tem a garantia do recebimento do mesmo padrão salarial e de direitos alcançados por alterações legais ou convencionais.(art.471, CLT). Outro efeito é a impossibilidade de despedida sem justa causa no período de suspensão.A despedida por justa causa, todavia, é admissível, tendo o motivo ocorrido dentro do período de suspensão. PRAZO PARA RETORNO AO TRABALHO APÓS A SUSPENSÃO – Cessada a suspensão, o retorno ao trabalho deve ser imediato. Entretanto, não havendo qualquer convocação expressa do empregador e não existindo disposição expressa da lei quanto ao prazo máximo de retorno, a jurisprudência, partindo por analogia do disposto no art.472, § 1°44, que consigna em trinta dias o prazo para retorno do empregado que se afastou por exigência do serviço militar ou de encargo público, estabelece-o como prazo máximo de retorno para todas as demais situações.45 . 11.4.INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO OU SUSPENSÃO PARCIAL A interrupção é vista como uma suspensão parcial dos efeitos do contrato, uma vez que são sustadas apenas as principais obrigações do empregado.Ele não presta trabalho nem fica à disposição do empregador durante a interrupção.Contudo, as demais obrigações contratuais se mantêm integralmente.Há o pagamento do salário, contagem do tempo de serviço, recolhimento das obrigações, etc. CASOS TÍPICOS DE INTERRUPÇÃO 1)Encargos públicos em geral, como comparecimento judicial como jurado (art.430, Código de processo penal), como testemunha(art.822, CLT), comparecimento judicial como parte do processo(enunciado 155 TST); 2)Afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente do trabalho, até os 15 dias primeiros dias; 3) Todos os descansos e pausas laborais, desde que remunerados: intervalos intrajornadas, repouso semanal remunerado e em feriados, férias; 4)Licença – maternidade da empregada gestante; 5)Aborto, durante afastamento até duas semanas(art.395, CLT); 6)Licença remunerada concedida pelo empregador; 7)Interrupção dos serviços na empresa, decorrente de causas acidentais ou força maior(art.61, § 3°, CLT); 8)Situações do art.473 da CLT

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