SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA

CAPÍTULO 1 – SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA

1. Sociedade e direito

        Não se pode falar em direito onde não haja sociedade, uma vez que o direito nasce da interação, do correlação ente um e outro, tendo como função precípua harmonizar, coordenar, organizar, controlar e porque não dizer conciliar os interesesses da vida social, de modo a evitar causar o mínimo sacrifício possível entre as partes, procurando conciliar de modo justo e equitativo a lide.

        

2. Conflitos e insatisfações

        Apesar de haver um direito regulador entre as partes, numa sociedade, nem sempre é capaz de evitar conflitos, tendo em vista que o diante de uma pretensão, sempre haverá insatisfação de uma das partes, sendo a insatisfação considerada como faotr antissocial. Os conflitos podem ser resolvidos em duas hipóteses: a primeira, cada uma das partes sacrifica seu próprio interesse, total ou parcialmente (autocomposição); ou um segundo, impondo o sacrifício do interesse alheio (autodefesa ou autotutela). E por fim, surge a defesa da terceira hipótese, com o intuíto da conciliação, a mediação e o processo (estatal ou arbitral) = (resistência de outrem ou veto jurídico à satisfação voluntária).

3. Da autotutela à jurisdição

        Atualmente quando há conflito entre partes, gerado pela insatisfação ou resistência das partes, ou pelo veto juridico à satisfação voluntária, O Estado-juiz chama para si a situação e diz qual a vontade do ordenamento para cada caso concreto (declaração), e assim, garante que as coisas se disponham conforme determinado (execução).

Nas fases primitivas quando não havia a figura do Estado forte para impor o direito acima da vontade do particular, nem leis (normas abstratas impostas ao particular pelo Estado) as civilizações resolviam seus conflitos à base da força (exercício arbitrário das próprias razões). Os crimes eram resolvidos à base da vingança. Com o surgimento do Estado chamando para si o jus punitionis, o exerceu sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais, é o surgimento da autotutela, ainda que precária e aleatória, porque valia ainda a vitória do mais forte.

Posteriormente os individuos preferiram adotar um sistema imparcial na resolução de seus conflitos, através de arbitros, pessoas de confiança mútua. A principio essa missão foi confiada aos sacerdotes, devido a sua ligação com o divino, e portanto, uma garantia de soluções acertadas; ou aos anciões, devido ao conhecimento aos costumes do grupo social. É o surgimento do juiz antes do legislador.

O Estado foi absorvendo o poder de ditar as soluções para os conflitos, impondo-se dessa forma ao particular. Já no direito romano arcaico, os cidadãos recorriam ao pretor, comprometendo-se a aceitar a sua decisão, esse por sua vez investia um arbitro escolhido pelas partes para decidir a causa.

A medida que o Estado adquirindo força, sua participação na vida da sociedade e para garantir a sujeição das partes às decisões do terceiro, O Estado preestabeleceu de forma abstrata, regras a serem seguidas. É o surgimento do legislador, sendo a lei das XII Tábuas um marco histórico.

No sec. III d.C, inicia-se a transição da Justiça privada para à Justiça pública, essa ao contrário do direito arcaico e do clássico, avocou o conhecimento do mérito proferindo as sentenças e não mais nomeando arbitros. Dessa forma, o Estado já fortalecido passou a impor sua vontade sob o particular na resolução de conflitos. Essa atividade dos juízes denomin-se jurisdição, que nada mais é que substituição das partes na resolução do conflito. Às partes restou a possibilidade de fazer agir, provocando o exercício da função jurisdicional

4. A função estatal pacificadora (jurisdição)

É de competência do Estado moderno dirimir os conflitos entre as partes, decidindo sobre as pretensões apresentadas e decidindo imperativamente. A jurisdição diferencia-se das outras  funções do Estado (legislar e administrar) pela finalidade pacificadora que lhe é inerente. Apesar de serem 3 os alvos principais da função do Estado (sociais, políticos e jurídico) a pacificação é o escopo magno da jurisdição. E para garantir a pacificação com justiça, O Estado institui o sistema processual, ditando normas a respeito, a fim de realizar seu objetivo-síntese que é o bem comum

5. Meios alternativos de pacificação social

O fortalecimento do Estado ao longo da evolução do direito conferiu-lhe a quase absoluta exclusividade na função pacificadora, porém, atualmente fala-se em resoluções de conflitos por meio de soluções não-jurisdicionais, ou seja, meios alternativos de pacificação social, não importando mais que a pacificação venha do Estado ou outros meios, desde que eficientes

O processo é formal, garantindo-se assim, a legalidade e imparcialidade no exercicio da jurisdição, sendo conferido às partes, participação intesa, podendo elas requerer, responder, impugnar, provocar e recorrer, podendo inclusive, dialogar com o juiz (contraditório), ficando esse, adstrito a participar do processo decidindo entre as partes de forma fundamentada.

Para solução de conflitos de forma celere seria ideal que fossem resolvidas as lides assim que apresentadas ao juiz, fortalecendo assim, o sistema já tão desgastado ela duração do processo, que comprovadamente todos os ramos do direito, bem como as custas, por vezes tão onerosas, contribuem para estreitar o acesso à justiça. Pensa-se então, em formas não-jusridicionais para garantir o acesso de todos à justiça

É notório o interesse do Estado em promover a conciliação em todos os ambitos do direito, inclusive, em matéria criminal, como é o exemplo da Lei 9.099/95 e a Lei 9.307/96, que oferecem a esperança de vir a serem utilizadas como meio alternativo pacificador, com a resalva de somente atuar na esfera civil, conquanto na medida da disponibilidade dos interesses em conflito, não se estendendo sua atuação à esfera penal

6 - Autotutela, autocomposição e arbitragem no direito moderno

A autotutela, apesar de não ter aceitabilidade em nosso ordenamento como forma de satisfação de pretensões, é admitida em certos casos excepcionais, é o caso do direito de retenção; desforço imediato, autoexecutoriedade administrativa; as prisões em flagrante e as excludentes da ilicitude.

A autocomposição, ao contrário da autotutela, é legítima e incentivado em qualquer de suas formas de conflitos, sendo seu instituto admitido sempre que não versarem sobre direitos da personalidade, e portanto, indisponíveis.