Suspensão do prazo prescricional em casos de citação por edital

Samantha dos Santos

Trabalho de Processo Penal

Prof° Oliveira

 

Ação penal privada subsidiaria da pública

Ação penal privada subsidiária da pública, também chamada de queixa substitutiva, trata-se de hipótese em que é conferida ao ofendido legitimidade extraordinária para exercer ação penal cuja iniciativa caberia exclusivamente ao Ministério Público. O instituto está consagrado constitucionalmente no artigo 5º, LIX, e, ainda, nos artigos 29 do CPP e 100, §3º, do CP, e também em consonância com o princípio de que a lei não pode excluir da apreciação do judiciário lesão ou ameaça de direito.

 Na esfera constitucional, a disposição é a seguinte: “(...) LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”. Em decorrência dessa previsão, no texto constitucional, dentre os direitos e garantias fundamentais, tal espécie de ação constitui cláusula pétrea, razão por que não pode ser suprimida da Constituição, nem mesmo por emenda.

A modalidade de ação ainda é citada no artigo 29 do CP “Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.”

 Assim, se ao receber o Inquérito policial o Ministério Público se manter inerte, o ofendido poderá, após sobrevindo o prazo que o Ministério Público tem para oferecer a denúncia, apresentar uma queixa subsidiária que dará início ao processo, permanecendo o ofendido no polo ativo como acusador, gozando, como regra, do prazo de seis meses, iniciados do encerramento do prazo que o MP dispõe para atuar.

É importante observar que o fato do ofendido assumir o polo ativo do processo não transforma a ação em privada, ou seja, não retira o caráter de exclusividade da ação penal pública do Ministério Público. Esta segue sendo de iniciativa pública, regida pelos princípios de obrigatoriedade, indisponibilidade, indivisibilidade e intranscendência.  Mesmo iniciada a ação por queixa do ofendido ou do seu representante legal, não poderá ser concedido o perdão nem se cogitará a hipótese de perempção prevista nos precisos termos do artigo 105 do CP, pois o mesmo só é admitido nos crimes que se procedem mediante queixa, e em caso de desinteresse do ofendido no prosseguimento da ação penal, o Ministério Público deverá assumir o polo ativo da ação.

Percebe-se portanto que o princípio da obrigatoriedade não vige em relação ao particular, que pode optar entre manejar ou não a ação. A ação de iniciativa privada subsidiária é faculdade que detém o ofendido ou seu representante legal, de ofertar queixa-crime, em relação a delitos cuja persecução é mister do Parquet.

Apenas em relação ao ofendido, na ação penal privada subsidiária da pública, vige o princípio da oportunidade e da conveniência. Pois a vítima pode renunciar ao seu direito de oferecer a queixa substitutiva; contudo, sua renúncia em nada afetará a possibilidade de o Ministério Público oferecer denúncia a qualquer tempo antes de extinta à punibilidade.

Caso o querelante sinalizar com o perdão ou for desidioso será afastado, assumindo o MP dali por diante como parte principal e passará o querelante afastado habilitar-se como assistente de acusação. Mas enquanto o Ministério Público não retomar a condição de titular exclusivo da ação penal, o ofendido manterá a iniciativa, inclusive para a interposição de recurso contra decisões desfavoráveis aos seus interesses. Porém, nada impede também a interposição de recurso do Ministério Público, pois o oferecimento da ação privada subsidiária da pública não implica o afastamento do parquet da responsabilidade principal pela respectiva ação penal, inclusive, lhe é permitido: Fornecer elementos de prova; Interpor recurso a todo tempo, como já mencionado; Retornar a ação como parte principal (no caso de negligência do ofendido); Aditar a queixa; Repudiar a queixa; Oferecer denúncia substitutiva; Acrescentar novos fatos, autores e coautores; Ampliar a temática da ação, porém é vedado ao Ministério Público reduzir o campo temático, ignorar ou afastar a imputação já feita pelo particular, dada à natureza pública dessa modalidade de ação penal.

É inaceitável que o ofendido ingresse com a ação penal privada subsidiária da pública nos casos em que o Ministério Público tenha requerido o arquivamento do inquérito. Lembrando que só é possível tal modalidade quando o órgão acusatório deixar de fazer a denúncia no prazo legal.

Nesse mesmo sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

ESTELIONATO. APELAÇÃO. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. FALTA DE LEGITIMIDADE. Frente à disposição nas matérias do art. 109, inc. I, da Constituição Federal, é de ser reconhecida a ausência de legitimidade do assistente de acusação para recorrer. APELO NÃO CONHECIDO. VOTO VENCIDO. (Apelação Crime Nº 70019477199, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 05/09/2007) 4 APELAÇÃO. ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO O Ministério Público nacional é, indiscutivelmente, competente e eficiente na representação jurídico-social que lhe incumbe, como órgão acusador. Competindo-lhe o `dominus litis (Art. 129, I, CF), não há margem de subsistência da norma ordinária que outorga o direito de assistência à acusação (Art. 268, CPP). Descabida a interposição de recurso pelo particular contra a decisão que determina o arquivamento de inquérito a pedido do Ministério Público, porque é o parquet o titular da ação penal nas hipóteses de ação pública incondicionada, garantia constitucional prevista no inc. I do art. 129 da Carta Magna. Recurso não conhecido. (Apelação Crime Nº 70019510221, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 09/01/2008)4

Observa-se além da negativa do pedido do recurso por ter o Ministério Público arquivado o processo, a decisão ainda que de forma minoritária sobre a inconstitucionalidade da ação penal subsidiária da pública e a hipótese da participação do assistente de acusação.

Na mesma linha de pensamento que o TJRS, Dirceu Mello diz que: “quanto à ação penal privada subsidiária, sempre tive, de fato, como extravagante e mal inspirado expediente de indébita intervenção particular em assuntos da alçada pública”. Temos outros doutrinadores que também afirmam ser inconstitucional a propositura deste tipo de ação, como Aury Lopes Júnior, Marcellus Polastre Lima, Renato Montalvão Varjão de Azevedo. Segundo essa corrente, a inconstitucionalidade se restringe ao fato de que a Constituição da República atribuiu ao Ministério Público a competência “privativa” e “exclusiva” para propositura da ação.  A Constituição Federal, portanto, restringe a atuação do parquet, condicionando-o a ocupar o polo ativo da ação penal, não se podendo cogitar, segundo esse entendimento, uma coparticipação da vítima, mesmo que de maneira coadjuvante. A ação penal privada subsidiária da pública funciona como verdadeiro substituto circunstancial, a fim de salvaguardar o direito a persecução acusatória.