TÓPICOS AVANÇADOS DO DIREITO

TÓPICOS AVANÇADOS DO DIREITO (TADP) 24/02/2018 Aula 01 TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO 1. TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO 1.1CONSTITUCIONALISMO Foi um movimento histórico, político, jurídico que fez surgir diversos Estados e modelos de Constituições ao longo da história, foi na mudança do Estado Absoluto para o Estado Liberal de Direito que surgiu a primeira Constituição em sentido Moderno, a Constituição Norte Americana em 1787 e a Constituição Francesa de 1791. ϖESTADO ABSOLUTO: ⊗ CARACTERÍSTICAS: - Concentração de Poderes – todos poderes eram centrados no monarca; - Inexistência de direitos e garantias individuais; - Irresponsabilidade Civil do Estado, (Pois nessa época o monarca era o próprio Deus na Terra, portanto, não errava, logo não tinha por que ser responsabilizado); - Insegurança jurídica, (o rei poderia fazer tudo, portanto, poderia desapropriar alguém se quisesse para fazer uso daquela propriedade, isso gerava essa insegurança); - Sociedade em Estamentos, (o primeiro e segundo estamento (o Clero e Nobreza) era sustentado pelo terceiro (burguesia), estes que não tinham nenhuma das garantias daqueles). A burguesia pretendia justamente mudar todo o contesto do Estado Absoluto, ganhando mais regalias, haja vista que eles sustentavam a sociedade e não tinham nenhum direito como o Clero e a Nobreza. ϖESTADO LIBERAL DE DIREITO (Liberdades Negativas “o não fazer do Estado”) ⊗ CARACTERÍSTICAS: - Separação dos Poderes (para que assim um poder pudesse limitar e fiscalizar o outro); - Catálogo de Direito e Garantias Individuais (direito da propriedade de forma absoluta, e maior participação política, sucessão hereditária, e que não seria preso de forma arbitrária); - Princípio da Legalidade; ⊗ Responsabilidade Civil do Estado (o rei aqui poderia ser responsabilizado por suas ações); ⊗ Segurança Jurídica, (ocorreu em decorrência dessas alterações, ou seja, do rei poder ser responsabilizado sobre suas ações); Assim a Revolução Francesa em 1789 foi o MARCO POLÍTICO do surgimento do Estado Liberal de Direito, que tem como MARCO JURÍDICO a Constituição Francesa de 1791. ♣ Surgiram assim os direitos FUNDAMENTAIS DE PRIMEIRA GERAÇÃO (Civis e Políticos); ⊗ Função do Estado: - Proteger a soberania Nacional; - Garantir a ordem social (entenda como garantir o direito individual e sobretudo de propriedade); ⊗ PARADIGMAS: - Princípio da Legalidade (estará presente em todos os modelos Estatais daqui para frente); - Princípio da liberdade (na verdade apenas tirou o poder de opressão do Estado e passou para a burguesia, que era quem detinha o poder econômico, assim favorecia a burguesia em detrimento da parte mais pobre da sociedade); - Princípio da igualdade formal (todos são iguais perante a lei); ♣ Revolução Industrial A revolução industrial NÃO foi o marco para o surgimento dos direitos fundamentais de segunda geração, apenas deixou mais evidente a desigualdade fática existente na época entre a burguesia e a classe trabalhadora, haja vista que o Estado não intervia nas relações, não tinha obrigações sociais como nos tempos atuais. Dessa forma, os trabalhadores passaram a se organizar em sindicatos e os desempregados em associações, passando a exigir do Estado, por meio de reivindicações uma maior participação na sociedade, no sentido de atender as necessidades sociais básicas, de proporcionar um equilíbrio fático, decorrente desse desequilíbrio jurídico existente. OBS.: O estado liberal se pautava nas liberdades negativas, ou seja, UM NÃO FAZER, não tinha obrigação de intervir na relação entre o patrão e o empregado, não oferecia nenhuma benesse social, ERA UM ESTADO MÍNIMO, de menor intervenção possível. A Doutrina Anarco-sindicalista foi o que embasou o surgimento dos direitos sociais, a necessidade de o Estado ter maior participação na sociedade, ganhando força no México, assim provocando a mudança do Estado Liberal para o Estado Social de Direito. ϖESTADO SOCIAL DE DIREITO (Liberdades Positivas “o fazer”) Tem seus MARCOS JURÍDICOS duas Constituições: A Constituição Mexicana de 1917 (foi a primeira Constituição no mundo a trazer no seu texto normas de cunho social); e a Constituição Alemã de 1919 (foi a primeira a estruturar o Estado para atender os Direitos Sociais). ♣ Funções do Estado ⊗ Proteger a soberania Nacional; ⊗ Garantir a ordem social; ⊗ Prestar Serviço Público; ⊗ Legislar normas de Direitos Sociais, protetivas das classes menos favorecidas. OBS.: nessa mudança, o Estado TEM A OBRIGAÇÃO DE FAZER, não mais se omitir, tendo que prestar serviços públicos e legislar visando favorecer a classe oprimida (trabalhadores), para que assim promova uma equidade. Surgem, pois, os Direitos Fundamentais de SEGUNDA GERAÇÃO (direitos sociais): ⊗ Direitos econômicos; ⊗ Direitos Sociais; ⊗ Direitos culturais. O PARADIGMA - é o princípio da igualdade material, que aduz: deve-se tratar os desiguais, na medida de suas desigualdades, observando, claro, o fator de descriminação. Ex.: a cota existente hoje nas empresas para contratação de pessoas portadoras de necessidades especiais. OBS.: Os direitos fundamentais mudaram por conta da alteração dos paradigmas existentes. ♣ 2ª GERRA MUNDIAL Qual foi a principal diferença entre a primeira e a segunda guerra mundial? A primeira tinha como objetivo a conquista de território, já a segunda tinha como objetivo principal subjugar a raça humana, conseguintemente conquistava território, portanto: ⊗ Violou a própria condição humana ao realizar a subjugação da raça humana; ⊗ Do ponto de vista do direito, a segunda guerra se justificou no positivismo jurídico, haja vista que a legislação permitia toda a atrocidade ocorrida nessa época. ⊗ Do ponto de político - a segunda guerra ocorreu por parte dos Estados Totalitários (aqueles que não tinham a legitimidade democrática, pois não atendiam o anseio da população). ♣ Fim da segunda guerra Mundial A superação da Segunda Guerra mundial foi em 1945, com o surgimento da ONU (Organização das Nações Unidas), e em 1948 com a DUDH (Declaração Universal de Direitos Humanos). OBS.: São esses os dois marcos jurídicos do surgimento do Estado Democrático de Direito, bem como para o surgimento dos DIREITOS FUNDAMENTAIS DE TERCEIRA GERAÇÃO. Qual é o principal preceito desse Estado? Em observância o ocorrido na segunda guerra mundial, a saber, a violação da condição humana, o preceito fundamental do Estado Democrático de Direito é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, ou seja, esse é o vetor axiológico que norteará toda a norma do Estados Democráticos De Direito. Bem como o princípio do Estado Democrático, que se justifica na soberania popular também é preceito fundamental desse Estado. Dentro da teoria do direito, esse Estado passou a se pautar no póspositivismo, pois a lei, para que seja válida, tem que ser produzida pelo órgão competente, seguindo o processo legislativo estabelecido constitucionalmente e estar de acordo com os preceitos fundamentais também estabelecido na Constituição. ♣ Assim surgem os Direitos Fundamentais de Terceira Geração: ⊗ Direitos difusos e coletivos (de solidariedade) OBS.: parte da doutrina admite uma quarta geração de direitos, que seriam os direitos a democracia ativa e os direitos relacionados a biotecnologia, todavia são direitos que tocam nos direitos das gerações anteriores num novo momento, em um novo contexto, portanto acabam por ser direitos já existentes. 03/03/2018 Aula 02 Continuação 1.2 CONSTITUIÇÃO (CONCEITO) E CONCEPÇÃO DE CONSTITUIÇÃO ϖ CONCEITO: Constituição é a norma política fundamental de um Estado, que cria uma nova ordem jurídica estabelecendo as questões relacionadas a forma e exercício do poder, bem como os direitos e garantias fundamentais. ϖ CONCEPÇÕES: ∙ Concepção Sociológica: (Ferdinand Lassalle) Uma constituição escrita que esteja desatrelada aos fatores reais de poder não passará de uma folha de papel, haja vista que para ele, a Constituição de um Estado é a soma dos fatores reais de poder, ou seja, havendo conflito sobre os fatores reais de poder e a Constituição escrita o que deve prevalecer são os fatores reais de poder. Ex. dado por ele: de nada adianta escrever numa folha de papel macieira e pregar numa figueira, pois quando o fruto nascer, nascerá figo e não maça. Portanto não adianta escrever algo contra a realidade, pois uma hora ela irá aparecer. Para Lassalle, o que move o universo jurídico não é a juridicidade da coisa, e sim a influência do fator real de poder, que exerce sobre essa coisa, ou seja, se ela tem força para tanto. Ex.: Lei “Por mais azeitona na empada”. Fator de poder social. ∙ Concepção da Força Normativa da Constituição: (Conrod Ressi) Para ele a constituição escrita possui uma força normativa por si só, e também influência e direciona as condutas da sociedade, assim ele admite que aliado aos fatores reais de poder existe também o poder normativo da Constituição, que exerce influência conjuntamente com os fatore reais de poder. Ex.: a legislação que proibiu conduzir o carro sem o uso de cinto de segurança, hoje, se tornou prática corriqueira por conta de ter primeiro surgido a legislação. ∙ Concepção jurídica: (Hans Kelsen – Teoria Pura do Direito) O ordenamento jurídico não deve sofrer influências de outras ciências, seja elas quais forem, e é estruturado como uma pirâmide normativa onde a norma superior serve de fundamento de validade da norma inferior. Do ponto de vista da teoria da constituição de Kelsen, existia uma Constituição em sentido jurídico positivo e uma Constituição em sentido lógico jurídico. ⊗ Constituição em sentido jurídico positivo – era a constituição escrita, a que estaria no ápice do ordenamento jurídico, então os atos normativos primários deveriam estar de acordo a Constituição, assim como os secundários de acordo aos primários e consequentemente também a Constituição; ⊗ Constituição em sentido lógico jurídico – são as normas hipotéticas fundamentais, as quais estariam fora da pirâmide, que servia como fundamento de validade da constituição escrita, era um direito pressuposto, um valor axiológico, não palpável. ∙ Concepção Política: (Carl Schimtt) A Constituição é uma decisão política fundamental do Estado, as demais normas do texto constitucional, que não falem a respeito às normas fundamentais do Estado (forma de governo; de poder; e estruturação), essas seriam meras leis constitucionais. ∙ Concepção Culturalista (Meireles Teixeira / Curso de Direito Const.) A Constituição é uma criação humana, resultado da cultura de determinado momento e acaba influenciando essa própria cultura. Tendo em vista ser resultado de uma cultura em determinado momento sofre influência sociológica, filosófica, possui força normativa por acabar coincidindo com os fatores reais de poder. Defende também que essa concepção Cultutalista tem que estra protegida por um sistema que afaste suas violações, logo, a força normativa promove uma supremacia jurídica das normas Constitucionais. OBS.: a doutrina moderna admite ser essa a teoria que mais se adeque a ideia de constituição, por envolver todas as outras concepções. ∙ Concepção da Constituição como um Processo Público (Peter Haberle / A sociedade aberta dos interpretes da Constituição) A Constituição não é simplesmente o que está escrito no texto normativo, mas sim, também o resultado da interpretação feita pelas diversas esferas públicas, então, não é um ato de vontade único, pontual, mas ocorre ao longo do tempo através das esferas que interpretam o texto constitucional. ∙ Concepção da Constituição Dirigente (J. J. Canotilho / A Teoria da Constituição Dirigente e a Vinculação do Legislador) Esta concepção é típica do Estado Social de Direito, haja vista que ela não se preocupa essencialmente com a progressão dos direitos individuais, ela se preocupa em estabelecer programas e ações direcionadas para a satisfação pelo Estado das necessidades sociais. ∙ Concepção da Constituição Simbólica (Marcelo Neves / A Constitucionalização Simbólica) A atividade legislativa pode ter uma natureza eminentemente simbólica, visando alcançar objetivos políticos totalmente diversos da produção de normas jurídicas, em discordância com os anseios sociais, criando uma legislação e uma Constituição Simbólica. 1.3 CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO I. Quanto ao conteúdo: ⊗ Formal – é a constituição escrita, contida no documento constitucional, formal e escrito. Ex.: a CF/88. ⊗ Material – é o conjunto de matérias escritas ou consuetudinárias (direito não escrito, fundado no uso, costume ou prática), que trazem conteúdo de natureza constitucional. Ex.: normas que ainda que não estejam escritas na Constituição, que trate da organização do Estado, dos Poderes, direitos fundamentais. II. Quanto à forma: ⊗ Codificada – é aquela em que as normas constitucionais estão consolidadas em um único texto normativo. ⊗ Não codificada – é aquela que as normas constitucionais se encontram em mais de um texto normativo. III. Quanto a origem: ⊗ Democrática – é aquela feita pelo povo, com a verdadeira participação popular, ela é promulgada, sendo direta ou indireta. ⊗ Não democrática – é aquela que é outorgada por quem estar exercendo o poder, não tem a participação do povo na criação. ⊗ Cesarista – também conhecida como a Constituição Plebiscitaria, aquela que dá uma suposta ideia de democrática, pois o imperador faz a Constituição e manda para o povo dar o aval ou não, todavia a opinião do povo não vincula o imperador, assim ele poderá coloca-la em vigor mesmo com a rejeição do povo. ⊗ Contratual ou pactuada – é aquela que surge em razão da disputa política de dois grupos rivais, que resulta em um texto constitucional para equacionar a situação de rivalidade. IV. Quanto a estabilidade: ⊗ Rígida – é aquela, cuja alteração das normas constitucionais é mais complexa do que as normas infraconstitucionais, pois exige um rito mais difícil; (a do Brasil) ⊗ Flexível - é aquela, cuja alteração das normas constitucionais é o mesmo das demais normas infraconstitucionais; ⊗ Semirrígida – é aquela que tem uma parte rígida e tem uma parte flexível; ⊗ Imutável – é aquela que só pode ser alterada pelo poder constituinte originário. ⊗ Super rígida – é aquela que tem um núcleo essencial imutável, sendo esse as cláusulas pétreas; 10/03/2018 Aula 03 Continuação V. Quanto a dogmática: ⊗ Ortodoxa – é aquela influenciada por uma única ideologia; ⊗ Eclética – é aquela que é influenciada por diversas ideologias, a exemplo: ideologia social, ideologias individuais, em que pese ser várias, são conciliatórias, não contraditórias; a CRFB/88 é um exemplo; VI. Quanto a extensão: ⊗ Sintética / Concisa – é aquela formada por normas meramente estruturantes e fundamentais do Estado, a exemplo a Constituição Norte Americana; ⊗ Analítica / Prolixa – é aquela que traz normas além das normas estruturantes e fundamentais do Estado, a exemplo a CRFB/88; VII. Quanto a finalidade: ⊗ Garantia – é aquela que tem por finalidade proteger as liberdades individuais e limitar o poder do Estado, portanto, reflete os preceitos do Estado liberal; ⊗ Dirigente – é aquela que tem por finalidade buscar efetivar os direitos sociais estabelecendo políticas públicas ou programas sociais a serem atendidos no futuro, portanto servem para balizar e digerir o caminho do Estado; OBS.: os doutrinadores admitem que a nossa constituição é dirigente. ⊗ Balanço – é aquela que descreve e organiza a estrutura política atual, ou seja, não se preocupa com estabelecer normas que protejam as liberdades individuais, nem estabelecem programas sociais, apenas estruturação do Estado. VIII. Quanto ao sistema: ⊗ Principiológica – é aquela formada predominantemente por princípios; ⊗ Preceitual - é aquela formada predominantemente por regras; OBS.: A CRFB é mista, pois não predomina uma só, tem a presença dos dois; IX. Quanto a essência: ⊗ Normativa - é aquela em que o texto constitucional está em consonância com a realidade político-social; ⊗ Nominal ou Nominalista – é aquela que não existe uma adequação entre o texto constitucional e a realidade políticosocial; OBS.: alguns doutrinadores admitem que apesar de não haver compatibilidade, está em vias de alcançar uma adequação, assim chegando a ser normativa, caso da CRFB/88; ⊗ Semântica - é aquela que não existe uma adequação entre o texto constitucional e a realidade político-social, sendo mais grave do que a nominal, pois está a serviço das classes dominantes, como forma de legislar práticas autoritárias. X. Quanto a origem: ⊗ Autônoma – é aquela adotada por força unicamente da vontade do Estado; ⊗ Heterônoma – é aquela formada sobre a influência também das vontades de outros Estados ou organismos internacionais. 1.4 ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO ∙ Orgânicos – se trata do grupo de normas reguladoras de estrutura do estado e do Poder; ∙ Limitativos – tratam-se do grupo de normas que tem por objetivo limitar a parte do Estado, em nome do Estado de Direito, a exemplo os direitos fundamentais; ∙ Sócio-ideiológicos – são aqueles que regulam o posicionamento político ideológico do Estado; ∙ Estabilização Constitucional – são grupos de normas presentes na Constituição que visão solucionar conflitos Constitucionais, bem como defender a Constituição o Estado de Direito e as instituições democráticas; ∙ Formas de Aplicabilidade - são os dispositivos constitucionais que estabelecem regras de aplicação da constituição. 1.5 ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO ⊗ PREÂMBULO: 1ª Corrente – diz que não é norma, portanto, não tem força normativa, então não serve como parâmetro no Controle de Constitucionalidade. Na verdade, seria mera introdução, uma diretriz de interpretação que reflete a ideologia implantada do Estado; OBS.: O Brasil adota essa corrente, tanto que NÃO são normas de reprodução obrigatória nas constituições estaduais. 2ª Corrente – é norma, portanto tem força normativa, então será parâmetro no controle de constitucionalidade. ⊗ PARTE DOGMÁTICA Vai do art. 1º ao 250, todos esses dispositivos têm força normativa e servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade. ⊗ ADCT É norma, portanto tem força normativa e será parâmetro no controle de constitucionalidade. OBS.: é uma norma é temporária, pois serve como uma transição entre a realidade existente na data do surgimento de uma nova constituição e a que está por vir, mas efetivamente duram mais tempo do que deveriam. OBS.: Pode sofrer alteração por emenda constitucional. PODER CONSTITUINTE 17/03/2018 Aula 04 2. PODER CONSTITUINTE 2.1 CONCEITO: É aquele poder que faz surgir uma nova ordem jurídico-constitucional, ou seja, faz surgir um novo Estado, estabelecendo, portanto: princípios, direitos e garantias fundamentais, organização política e a estrutura do próprio Estado. Tendo em vista que a burguesia (terceiro estado) era quem sustentava o primeiro e o segundo estado, pois a sociedade era dividida em estamentos, e não poderia ser dessa maneira, visto que era uma única nação, e assim sendo a formação da vontade do Estado é a formação de todos os estamentos, portanto de todos que participam desta sociedade, não de estamentos em separado. Dessa forma, o Poder Constituinte foi pela primeira vez sistematizado como teoria na mudança do Estado Absoluto para o Estado Liberal de Direito - através de Emmanuel Sieyh que escreveu um livro chamado - Constituinte Burguesa - em 1881. 2.2 NATUREZA JURÍDICA: ⎫ Poder de Direito – segue a lógica do direito natural; ⎫ Poder de Fato – segue a lógica do direito positivo; O Poder Constituinte como poder de direito é defendido pela ideia de Tomás de Aquino e segue a corrente jus-naturalista, razão pela qual o poder constituinte por integrar o direito natural seria um poder de direito, ou seja, entendendo que o poder constituinte está fora do direito positivo, mas é manifestação do direito, será poder de direito, pois segue o direito natural. O Poder constituinte como poder fato decorre da corrente positivista de Hans Kelsen, razão pela qual é um poder histórico, é uma força física que não se submete a nenhuma ordem jurídica anterior, pelo contrário, o poder constituinte faz surgir uma nova ordem jurídica. De acordo com a doutrina brasileira, o poder Constituinte é um poder de Fato. 2.3 ATORES DO PODER CONSTITUINTE: Temos como atores do poder constituinte: ⎫ O titular do Poder constituinte: o titular do poder constituinte vai depender da teoria adotada (pode ser o povo, Deus, Imperador, Etc.). OBS.: No Brasil o Titular do Poder Constituinte é o POVO. ⎫ O exercente do Poder Constituinte: o exercente pode ser eleito ou não eleito. - Exercente eleito: é quando se constitui uma assembleia constituinte. E essa assembleia constituinte pode ser soberana (não se submete a nenhum plebiscito ou referendo) ou não soberana (se submete a plebiscito e referendo). - Exercente não eleito: poderá variar, mas não ocorrerá a formação de uma assembleia nacional constituinte, pois ela vai atuar em um momento excepcional institucional, seja através de um ditador, seja através de um líder revolucionário. 2.4 ESPÉCIES: a) A CLASSIFICAÇÃO TRADICIONAL sempre separou o poder constituinte em: ⊗ Poder Constituinte Originário de 1º Grau: Seria aquele que faz surgir uma nova ordem jurídica, ou seja, seria o poder constituinte propriamente dito. ⊗ Poder Constituinte Originário de 2º Grau: É o poder reformador que a depender da situação vai reformar a Constituição. No entanto, em razão dessa atecnia, se classificou em: ⊗ Poder Constituinte Originário: aquele que faz surgir uma nova ordem jurídica. ⊗ Poder Constituinte Derivado: o poder constituinte derivado é ainda dividido em: ♣ Reformador: é aquele que vai reformar a Constituição. ♣ Decorrente: é aquele que faz surgir as Constituições dos Estados Membros. b) CLASSIFICAÇÃO MODERNA: ⊗ Poder Constituinte: aquele que faz surgir uma nova ordem jurídica. ⊗ Poder Constituído: ♣ Reformador: Esse poder pode ocorrer de três formas: pelas Emendas de Revisão (foram cinco emendas de revisão que ocorreram até 1993, pois só poderia ocorrer após 5 anos de sua promulgação), Emendas Constitucionais e por Tratados Internacionais de Direitos Humanos que forem aprovados pelo rito art. 5º, §3º, CF/88. ♣ Decorrente: é aquele que faz surgir as Constituições dos Estados Membros. ⎫ Poder constituinte x Poder desconstituinte: poder constituinte e o poder desconstituinte são duas faces da mesma moeda e convivem permanentemente na sociedade, portanto, esse poder desconstituinte encontra-se latente na sociedade e a qualquer momento pode se manifestar. ⎫ Poder Fundacional x Poder Reconstituinte: o poder fundacional é aquele que funda uma nova ordem jurídica. Se ele funda uma nova ordem jurídica ele vem antes do Estado. Já o poder reconstituinte é aquele que se manifesta posteriormente a criação dessa nova ordem jurídica e serve para modificá-la. 2.5 FORMA DE MANIFESTAÇÃO: O poder constituinte se manifesta em momento de ruptura constitucional. E essa ruptura poderá ser: ⎫ Ruptura violenta: As formas de ruptura violenta são: ⊗ Golpe de Estado: é quando alguém que já exerce parcela do poder toma para si todo o poder; ⊗ Revoluções: é a tomado do poder por um grupo que não exerce qualquer parcela do poder naquele momento. ⎫ Ruptura não violenta: é aquela que ocorre quando existe uma transição constitucional, que poderá ser através de independência da colônia ou abandono do regime ditatorial para uma democracia. 2.6 CARACTERÍSTICAS: ⊗ Inicial: o Poder constituinte originário é inicial, porque inicia uma nova ordem jurídica constitucional. Acima dele não existe nada, tudo vem depois dele. ⊗ Autônomo: o Poder constituinte é autônomo porque ao lado dele não existe nenhuma outra força jurídica. ⊗ Incondicional: o Poder constituinte é incondicionado porque não sofre qualquer limite jurídico, ou seja, limitação jurídica (poder positivo). OBS.: porém, O poder constituinte pode sofre limitação metajurídica que significa limitação fora do direito. Essas limitações são: ♣ Ideológica: são aquelas que derivam das crenças, dos valores, da ideologia, do julgo de pressão vigentes em determinada sociedade; ♣ Institucionais: derivam de instituições já arraigadas na sociedade, como por exemplo, a propriedade e a família. ♣ Substanciais: ainda se dividem em: ⊗ Transcendentes – são aquelas que transcendem o direito posto, o direito positivo, estando no espectro do direito natural; ⊗ Imanentes – são aquelas que dizem respeito a configuração histórica do Estado; ⊗ Heterôlogas – são aquelas que decorrem do direito internacional, que podem ser gerais (são as que decorrem de convenções internacionais e dos princípios do jus cogenis) ou especificas (são as que decorrem de pactos bilaterais assinados pelo Estado). 24/03/18 AULA 05 Continuação 2.7 POSITIVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO E O PODER CONSTITUINTE Qual é o resultado da manifestação do Poder Constituinte? O resultado é o surgimento de uma nova Constituição. Essa nova Constituição pode ser Outorgada, Promulgada ou Referendada. O Poder Constituinte Originário quando entrega um produto (CF), se esfria, mas não desaparece, apenas fica em constante estado de latência, pois o povo poderá convoca-lo qualquer tempo. 2.8 NOVA COSNTITUIÇÃO E OS FENÔMENOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL Como fica a antiga Constituição e as normas infraconstitucionais diante da nova Constituição? ⊗ A Relação Da Nova Constituição com a Constituição Antiga: ∙ Fenômeno da Desconstitucionalização: A descontinuação ocorre quando a nova Constituição recebe as normas da constituição anterior, continuando em vigor, só que com o status de Lei Ordinária. Esse fenômeno não ocorre de forma automática, sendo assim, para que aconteça deverá está expresso na Nova Constituição. ∙ Fenômeno da Prorrogação: É aquele que ocorre quando as normas da Constituição anterior permanecem em vigor com o surgimento da nova constituição e continuam com status de norma constitucional. Esse fenômeno pode ser em caráter temporário ou definitivo. A referida prorrogação não ocorre de forma automática, precisa está expresso na Nova Constituição. ⊗ NOVA CONSTITUIÇÃO COM AS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS ANTIGAS: ∙ Fenômeno da Recepção ou Não Recepção: - Recepção: ocorre quando as normas infraconstitucionais antigas continuam válidas na nova ordem jurídica constitucional, desde que sejam compatíveis materialmente, ou seja, não precisa ter compatibilidade formal. Esse fenômeno não precisa de previsão expressa, portanto é um fenômeno implícito. Ex.: o CTN foi criado por Decreto Lei, porém a nova CF exige Lei Complementar para regular a ordem tributária, dessa forma o CTN foi recepcionado pela CF/88 como Lei Complementar. Isso mostra que havia uma incompatibilidade formal, mas em razão da compatibilidade material o CTN foi recepcionado. - Não Recepção: Ocorre quando as normas infraconstitucionais antigas perdem a sua validade com a nova constituição, pois, são incompatíveis materialmente. OBS.: O STF não adota o fenômeno da não recepção, uma vez que, caracterizaria revogação da norma infraconstitucional, já que norma posterior revoga norma anterior incompatível com ela. ⊗ No entanto, norma geral não revoga norma específica, e a Constituição é uma norma geral, ainda que superior, logo deveria não recepcionar e não revogar, pois as normas infraconstitucionais são específicas. Ainda assim, o STF adota a revogação. (Essa posição do STF talvez tenha sido uma maneira de escapar da reserva de plenário, pois para tornar inconstitucional uma norma só seria em plenário, e para revogar não é necessário). ∙ Fenômeno da Repristinação: é o fenômeno que ocorre quando há uma lei revogada por outra posterior, e depois essa lei que foi revogada volta a produzir efeitos em razão da revogação da lei posterior que a revogou. Para que ocorra a repristinação, a norma que revogou a norma revogadora terá que prevê expressamente que a outra voltará a produzir efeitos. Ex.: Lei 2 revoga Lei1 e vem uma Lei 3 que revoga a lei 2. 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS 3.1 CONCEITO: São constituições humanas, oriunda de determinado conceito histórico, político, social, cultural e econômico que inserido em determinado arcabouço valorativo estabelecem normas individuais e sociais visando garantir a Dignidade da Pessoa Humana. Os Direitos Fundamentais surgiram sempre como uma forma de evitar a opressão do Estado. Então, os direitos fundamentais, historicamente, surgiram com a eficácia vertical, porque o Estado atua na sociedade com prerrogativas, portanto com a desigualdade jurídica em relação ao particular, atuando de forma impositiva e unilateral. Logo, o particular para fazer frente a arbitrariedade do Estado poderia se valer aos direitos fundamentais, é por isso que se fala em Eficácia Vertical. 3.2 TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Ao longo do tempo se percebeu que a violação aos direitos fundamentais poderia ocorrer através do Estado e também através dos particulares. Logo um particular contra o outro não atua com desigualdade jurídica (como acontece com o Estado/Particular), pois não tem prerrogativa entre eles, dessa forma, os particulares possuem igualdade jurídica. Por isso ficou conhecida como Eficácia Horizontal. Mas, antes de chegar até aqui, existiram teorias: ∙ Teoria Negativa (E.U.A): esta teoria negativa nunca teve aplicação aqui no Brasil e se subdivide em: - Teoria da Ação Estatal: esta teoria não admitia a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, apenas a eficácia vertical. Essa teoria dizia que os direitos fundamentais só podem ter aplicação quando existir uma ação Estado, ou seja, quando o Estado estiver participando daquela relação jurídica com o particular. - Teoria da Função Pública: teve na década de 40 mitigou a teoria da ação estatal e estar em vigor até hoje nos EUA. Essa teoria diz que os Direitos Fundamentais podem ser aplicados nas relações travadas entre os particulares, desde que pelo menos um desses particulares esteja no exercício de uma função pública, essa sendo definida pela Suprema Corte, nos casos levados até ela, passando a servir como precedente judicial. Ex.: Administrador de Parque privado exerce função pública, portanto não pode fazer discriminação de quem frequenta esse parque, conforme decisão da Suprema Corte que é quem define quais são as funções públicas. ∙ Teoria da Eficácia Indireta ou Mediata (Alemanha): defende a ideia de que os Direitos Fundamentais podem ser aplicados nas relações travadas entre os particulares, desde que exista a intermediação de uma norma infraconstitucional. Ex.: para o CC/02 a exclusão de associado da associação (que são particulares) deve-se respeitar a ampla defesa e o contraditório, que são Direitos Fundamentais contidos na Constituição ∙ Teoria da Eficácia Direta ou Imediata (Alemanha): o Brasil é adepto a essa teoria. Ela aduz que os Direitos Fundamentais previstos na Constituição podem ser aplicados nas relações travadas entre os particulares diretamente da própria constituição. Ex.: Princípio da igualdade violado, aplicar-se-á sua defesa direto da Constituição. 07/04/18 AULA 06 Continuação 3.3 FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 3.3.1 Defesa É originário dos direitos fundamentais de 1ª geração, então surge com a ideia de Estado Liberal, pois esse Estado tinha que evitar a prática de condutas que violasse o exercício das liberdades individuais, por isso que é inerente a ele as liberdades públicas, e se subdivide em três: i. Direito ao não impedimento do exercício do direito fundamental pelo seu titular, a exemplo, o Estado não pode impedir a sua liberdade de manifestação, de opinião; ii. Direito a não eliminação de posições jurídicas, significa que o Estado não pode revogar as proteções jurídicas individuais da provenientes da lei; iii. Direito a não violação dos direitos fundamentais. 3.3.2 Prestação Tem estreita ligação com os direitos fundamentais de segunda geração (que são os direitos sociais), pois surge com o Estado Social. Ainda se divide em duas: i. Prestação normativa – significa que o Estado tem o dever de editar normas com o escopo social, para a proteção da sociedade, a exemplo: normas de proteção ao trabalhador, normas de proteção da previdência, da saúde; ii. Prestação material – o Estado tem o dever de praticar políticas públicas concretas para atender as necessidades sociais básicas, a exemplo: dever de construir escolas, hospitais. 3.3.3 Proteção Contra Terceiros Segundo Canotilho é a gênese, a base da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Então, exige que o poder público, atue no sentindo de impedir que os direitos fundamentais de um cidadão sejam violados pela conduta praticada por outro cidadão. 3.3.4 Não Discriminação Significa que o Estado deve tratar de forma igual todos, tanto do ponto de vista material, quanto formal. OBS.: Igualdade formal – todos são iguais perante a lei, já a igualdade material – aduz que deve tratar os desiguais, na medida de suas desigualdades, observando, claro, o fator de descriminação. 3.4 DIMENÇÕES 3.4.1 Subjetiva – significa que os direitos fundamentais são verdadeiros direitos públicos subjetivos oponíveis contra as arbitrariedades do Estado; 3.4.2 Objetiva – significa que tais direitos produzem efeitos sobre tudo o ordenamento jurídico e devem servir de norte para a atuação de todos os órgãos do poder (Executivo; Legislativo; Judiciário). Essa dimensão traz a ideia do que a doutrina chama de eficácia irradiante dos direitos fundamentais, pois ele irradia seus efeitos sobre todo o ordenamento jurídico.

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