TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO - “NEOCONSTITUCIONALISMO”: “ENTRE CIÊNCIA DO DIREITO” E O “DIREITO DA CIÊNCIA

FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL – UNIBRASIL

DIREITO

CASSIANA CALOMENO

SILVANIA DIAS

TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO- “NEOCONSTITUCIONALISMO”: “ENTRE CIÊNCIA DO DIREITO” E O “DIREITO DA CIÊNCIA”.

CURITIBA

2014

FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL

DIREITO

TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO- “NEOCONSTITUCIONALISMO”: “ENTRE CIÊNCIA DO DIREITO” E O “DIREITO DA CIÊNCIA”.

Resumo e crítica do texto, apresentada a matéria de Teoria da Argumentação, para obtenção de avaliação em Direito, sob a orientação do Prof. Rubens Hess Marins de Souza.

CURITIBA

2014

RESUMO DO TEXTO.

Um dos fenômenos igualmente aparentes o “neocostitucionalismo” foi da teorização e aplicação do Direito Constitucional no Brasil nos derradeiros 20 anos. Utiliza-se a expressão no plural “neocostitucionalismo (s)” pela vastas compreensões  e elementos desta teoria.

A constituição Brasileira de 1988 tem uma analogia de causa e efeito. Pois as constituições pós guerra, de exemplo a brasileira teriam mais princípios do que regras. Isso significa o modo de aplicação dos princípios seria a ponderação em vez da subsunção. Analisa-se assim um ponto zero que se encontraria na positivação e na aplicação principal dos princípios no lugar das regras. Portanto tal mudança na natureza normativa implicaria a modificação do método de aplicação.  Sendo assim o “neocostitucionalismo” tem quatro fundamentos que poderiam ser mencionado: o normativo, metodológico, o axiológico e o organizacional.

1. O fundamento Normativo: da Regra ao Princípio

A Constituição de 1988 tem princípios e regras, do qual com funções distintas. Nesse sentido, a critica seguida o que melhor simula a estrutura normativa típica da Constituição Brasileira de 1988, na aparência quantitativa precisará ser “Constituição Regulatória”, não sendo mais afirmada a “Constituição principiológica”.

Nesse sentido ela é classificada de “analítica”, diretamente por ser detalhista e minuciosa, características ligadas à existência de regras, em vez de princípios. Levanta-se esses preceitos se for verdadeira a afirmação que a Constituição de 1988 na aparência quantitativa é mais regulatória  ao invés de principiológica, surgem dois problemas: natureza científica e natureza metodológica.

O bloqueio cientifico existe nesta afirmação no plano da metalinguagem, pois é desleal a que a Constituição Brasileira de 1988 é composta mais de princípios do que de regras, na medida em que não encontra ratificação na linguagem-objeto que procura descrever. Haja vista no qualitativo, entretanto não se pode atribuir uma dominância dos princípios sobre as regras, pelos imediato motivo.  

Em tal caso de regras constitucionais os princípios não podem ter a capacidade de afastar as regras prontamente aplicáveis situadas no mesmo plano. As regras tem a função exatamente de resolver um conflito, conhecido ou antecipável?

Neste caso de regas infraconstitucionais , os princípios constitucionais por certo servem para interpretar, bloquear e unificar as regras infraconstitucionais viventes.

Ao fim de tais analises leva-se a conclusão que não deve-se explicitamente afirmar que os princípios são quantitativos ou qualitativos mais significativos que as regras em nosso ordenamento jurídico. O que tem-se por afirmação  que nosso ordenamento é composto de regras e princípios com papéis diferentes e complementares.

1. Fundamento Metodológico: Da Subsunção à ponderação

A Constituição Brasileira de 1988 possui regras e princípios a serem seguidos, além de regras infraconstitucionais que desempenham suas funções que são diferentes entre si. Entretanto há o plano metodológico da ponderação, que mesmo que exista esses princípios, regras e regras infraconstitucionais, o interprete na hora da decisão pode se fundamentar em princípios constitucionais saltando da zona legal para constitucional, referida a direitos fundamentais.

Em tese, para que esse fundamento seja aceito , devemos nos perguntar: Deve o paradigma da ponderação ser aceito como critério geral de aplicação do ordenamento jurídico?

Primeiramente, devemos afirmar o primeiro problema, que é a o de anti escalonamentada ordem jurídica, que entendemos ser a hierárquica e que portanto, se os princípios constitucionais estiverem sempre em primeiro lugar, as demais regras e princípios assumem o segundo lugar efetivamente, dando lugar a um só nível, portanto se aceita essa teoria, teríamos a constitucionalização da ordem jurídica.

O segundo problema, seria a ofensa a três princípios constitucionais: o princípio democrático, o as legalidade e o as separação de poderes, isso porque se esquece o fato contribuinte da lei como norma inferior, esquece-se a função legislativa, quando se aplica só as normas constitucionais e não aplicando as regras legais. A constituição perde sua supremacia, pois se tudo esta na constituição e nada na legislação, a Constituição deixa de servir de referencia superior pela inexistência do elemento inferior.

Por conseguinte, o ultimo problema localizado é o do subjetivismo pois a norma jurídica deve ser adotada para orientação e consideração própria, deve ser reconhecida antes da conduta ser adotada, diferente de conselho, que não precisa ser levado em consideração e não precisa orientar a conduta.

Portanto, a norma jurídica é externa e autônoma em relação ao destinatário, não deve ser subjetiva, como ocorre nos princípios constitucionais, a norma jurídica limita com o Direito o parecer subjetivo.

Por fim, se admitida a tesem aceitaremos juntamente a consequência que de inicio é que a norma vai exceder sua função, então não será só um conselho enunciado que pode ou não ser considerado e que podem ou não ser servidos como guia, ganharão espaço, o que não deveria ocorrer.

Por outro lado, se os princípios são aplicados por ponderação que o faz é o destinatário, que acaba por regular sua própria conduta , que cabe ao Poder Legislativo definir. Logo, exclui-se o caráter heterolimitador do Direito, fica Intersubjetiva a tomo o momento conduzir condutas, e que os interprete deve saber antes a regulamentação da norma, e não depois pelo destinatário, uma vez que é função do Poder Judiciário.

Deve se colocar que a ponderação, orientada por critérios objetivos previso e que se harmonize a divisai de competências com os princípios fundamentais, num sistema de Separação de Poderes não leva a esses problemas.