TUTELA NO DIREITO DE FAMÍLIA

TUTELA^[1]

Jade Klehm^[2]

Fabiola Helena^[3]

Pollyana de Sousa^[4]

RESUMO

Tendo em vista que na sociedade atual são os filhos cuidados, educados e criados no âmbito familiar, sendo um, ou pelos dois genitores, fazendo assim existir o poder familiar. A tutela pode ser vista então como uma substituição do poder familiar, prestando auxílio assistencial, com fim de proteger a criança ou o adolescente, não abrindo mão de seus bens, ou quando houver o falecimento dos seus genitores, ou houver a suspensão ou destituição do poder da família. A Tutela vem dar não somente mera assistência, ela representa o menor juridicamente.

Palavras-Chave: Tutela, poder familiar, proteção, direito assistencial.

.

1        INTRODUÇÃO

        A tutela constitui um sucedâneo do poder familiar e é incompatível com este. Se os pais recuperarem o poder familiar, ou se este surgir com a adoção ou o reconhecimento do filho havido fora do casamento, cessará o aludido ônus. Seo menor ainda se encontrar sob o poder familiar, só se admitirá a nomeação de tutor depois que os pais forem destituídos de tal encargo, (GONÇALVES 2012 ).

             O tutor não irá substituir os pais do menor, nem mesmo sob o ponto de vista jurídico.Ele fica apenas encarregado das funções que os pais exerciam, as funções práticas relacionadas a paternidade a maternidade, que não podem esperar a maioridade do tutelado. De certa forma a tutela se contrapões ao poder familiar, pois não tem lugar enquanto ele existir. Somente com o falecimento de ambos pais,ou decaindo ambos do poder sobre o filho é que surge a tutela, (ULHOA,2012).

2.CONCEITO DE TUTELA

A tutela  conforme Rodrigues, (p.398) “ é um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos do Poder Familiar”.

Da mesma forma, Venosa (p.443), conceitua a tutela, bem como a curatela, como “instituto que objetiva suprir incapacidades de fato e de direito de pessoas que não têm e que necessitam de proteção”.

A Tutela em termos simples, seria a obrigação ou encargo conferido em lei a uma pessoa capaz, para cuidar e administrar os bens de uma pessoa menor, o Código Civil dispõe das situações em que uma pessoa pode ser posta a tututela, que diz:

                   Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

                   I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

                                 II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.

  Conforme Rodrigues (2004, p.398), sucinta que o legislador de 2002, ao cuidar da tutela,

preocupou-se, principalmente, com o órfão rico, pois apenas um dos vários artigos do Código de

1916 consagrados ao assunto se referia aos menores abandonados. Pondera o mencionado autor que

o Estatuto da Criança, porém, deu a este último problema um desenvolvimento adequado.

            No aludido Estatuto (Lei n. 8.069/90), a tutela se apresenta como uma das formas de “família substituta”, devendo ser atendidas as “disposições gerais” previstas nos arts. 28 a 32. Dispondo o referido diploma “sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”, a sua aplicação não se restringe aos filhos de pais abastados.

2.1.ESPÉCIES DE TUTELA  

A) -TUTELA TESTAMENTÁRIA

A primeria é a tutela Testamentária, que está disposta nos artigos 1729 e 1730 do Código Civil Brasileiro, que dispõe o seguinte texto:

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

                  Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer

                                                outro documento autêntico

                                                Art. 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao  

                                                tempo de sua morte, não tinha o poder familiar.

           Sendo então se compreende que a tutela Testamentária é adquirida através de documento autêntico ou testamento, onde o pai e a mãe indicam a pessoa que será nomeada tutora para os filhos menores em caso de falecimento. Nenhum dos genitores tem prevalência sobre o outro, sendo que fica claro no artigo que se estão vivos, a nomeação deve ser feita por ambos, somente permitindo a nomeação por apenas um genitor se no caso um deles for falecido.

Sobre a hipótese de ambos pais nomearem vários tutores, com a morte deles, surge a dúvida de qual tutor nomear, nesse caso se entende que cabe ao juiz decidir qual o tutor será escolhido, sempre atentando para o interesse do tutelado.(ALVARO VILLAÇA AZEVEDO)

             Para que a nomeação da Tutela tenha validade, é totalmente indiscutível o fato de que os pais estivessem ao falecerem no pleno exercício do poder familiar , não terá eficácia a designação feita se estes morreram decaídos desse poder. Mesmo que o pai e mãe titulassem o poder familiar quando fizeram a declaração de vontade nomeando o tutor, se não mais o titulavam ao falecerem, não será eficaz a nomeação (ULHOA 2012).

   

B) - TUELA LEGÍTIMA

                Segundo Golçalves (2012 p.566), Não havendo nomeação de tutor, por testamento ou outro documento autêntico, “incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor”, sendo chamada de legítima. O art. 1.731 do Código Civil indica os parentes que devem ser nomeados pelo juiz, em ordem preferencial: ascendentes e colaterais até o terceiro grau. Preceitua o aludido dispositivo:“Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem: