Teoria da Perda de uma Chance

TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

        A teoria da perda de uma chance consiste no ressarcimento de alguém pela perda da oportunidade de conquistar determinada vantagem ou evitar certo prejuízo. Assim, está baseada na probabilidade e na certeza, que a chance seja realizada e que a vantagem perdida resulte em prejuízo.

        Com surgimento na França, década de 60, o instituto da perda da chance (do francês perte d’une chance) foi bastante difundido na Itália, onde até hoje há grande aplicação, assim como nos Estados Unidos, entretanto, tal instituto ainda encontra-se em desenvolvimento nas mais diversas partes do globo.

        Este instituto teve seu surgimento decorrente da impossibilidade, no Direito, de responsabilização do autor de um dano decorrente da perda de alguém na obtenção de uma oportunidade de chance. Por este motivo torna-se difícil a averiguação da análise dos elementos da responsabilidade civil, contudo, em certos casos, é possível verificar o prejuízo da vítima, mas não há dano certo e determinado.

        Importante salientar que mesmo não existindo dano certo e determinado há um prejuízo a alguém decorrente da expectativa na que a vítima possuía em perceber um determinado benefício ou evitar um prejuízo. Desta feita, para haver a reparação civil das oportunidades perdidas, deve-se enquadrá-las, como se danos fossem.

Com esta teoria procura-se ampliar as situações não envolvidas na responsabilidade civil, ou seja, este instituto visa abarcar os casos ignorados pelo Direito, e que são passiveis de responsabilidade. Ou seja, como a doutrina sempre buscou a ocorrência de um dano final, ignorando os casos onde há a impossibilidade de afirmar com certeza que se obteria uma vantagem, sem a ocorrência do ato ofensor, daí surgiu o instituto da perda de uma chance.

        Com isso, este instituto aplica ao autor do dano a responsabilidade por privar e/ou obstruir obtenção de uma vantagem ou impedir que a pessoa sofra prejuízo. Baseia-se então em probabilidades esta forma de se indenizar. Segundo aponta Sergio Cavalieri Filho:

“Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futura para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda. ” (FILHO, Cavalieri, 2012)

        No mais, importante salientar que é de extrema relevância a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil para que haja a possibilidade de aplicação da teoria da perda de uma chance. Quais sejam: a conduta do agente, que pode ser qualificada pelo dolo ou culpa, a ocorrência de um dano, aqui no caso, um suposto dano, além do nexo de causalidade.

        Desta forma, se a reparação dos danos eventuais fosse fundamentada na incerteza, na pratica, não seriam objetos de ressarcimento pelo Direito, porem com a aplicação do instituto o dano deverá ser certo e atual. Conforme ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira:

“Se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro da ideia da perda de uma oportunidade ‘perde d’une chance’ e puder situar-se a certeza do dano. ” (Pereira, 2002)

Sergio Cavalieri Filho ainda aponta que:

“A chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial resultante de fato consumado, não hipotético. Em outras palavras, é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória. A vantagem esperada pelo lesado não pode consistir numa mera eventualidade, suposição ou desejo, do contrário estar-se-ia premiando os oportunismos, e não reparando as oportunidades perdidas. ”

        Daí decorre a maior dificuldade na aplicação do instituto. Há grande complicação em determinar e distinguir se no caso aplica-se a perda da chance ou se trata-se apenas de reparação de danos eventuais, ou seja, a dificuldade está justamente em diferenciar situações aplicáveis ao instituto com situações onde o dano é meramente hipotético.

        Desta feita, é de suma importância que os magistrados saibam fazer esta diferenciação para atribuir as consequências adequadas, e o ressarcimento proveniente destas, ao caso concreto. Para isso, deve-se avaliar o nexo causal dos acontecimentos verificando posteriormente a possibilidade de ocorrência de danos futuros causados pelo ocorrido, para razoabilizar a possível indenização desta possível chance, e não de um efetivo ganho.

                No Brasil, até mesmo pela lacuna constante no Código Civil de 2002 quanto ao tema, a teoria da perda de uma chance não é questão amplamente abarcada pela doutrina nem pela jurisprudência. Entretanto a aplicação do instituto vem cada vez mais se tornando comum no cotidiano jurisprudencial pátrio.

        Os julgadores brasileiros enfrentam as mesmas dificuldades na aplicação da teoria da perda de uma chance, qual seja a quantificação do dano proveniente da suposta chance perdida, devendo-se, de acordo com a doutrina, ser efetuada a realização de um cálculo das probabilidades de ocorrência da vantagem caso a chance de consegui-la não tivesse sido frustrada.

        Mesmo a aplicação desta teoria sendo cada vez mais usual, não há, ainda, critérios visando a uniformidade na aplicação do instituto, contudo é pacifico a exigência de comprovação inequívoca, por parte da vítima, de que o resultado seria alcançado, haveria a conquista de certa vantagem não fosse um ato estranho à sua vontade. Numa rápida verificação à jurisprudência pátria é possível verificar o uso do instituto pelo Judiciário brasileiro. Como exemplo:

TJ-DF - Apelação Cível APC 20140110473337 (TJ-DF)

Ementa: Contrato de serviços advocatícios. Obrigação de meio. Teoria da perda de uma chance. Cerceamento de defesa. 1 - O julgamento antecipado da lide, quando a questão é exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não existir a necessidade de outras provas, não leva a cerceamento de defesa. 2 - No contrato de prestação de serviços advocatícios a obrigação é de meio e não de resultado. Ao aceitar a causa, o advogado obriga-se a conduzi-la com toda a diligência. Não se obriga, contudo, a resultado certo. 3 – A teoria da perda de uma chance preconiza que quando houver uma probabilidade suficiente de ganho da causa, o responsável pela frustração deve indenizar o interessado. Se a ação se fundar em mero dano hipotético não cabe reparação. 4 – Honorários fixados em valor elevado reclamam redução. 5 – Apelação provida em parte.