Teoria do Ordenamento Jurídico Norberto Bobbio

Resumo do capítulo 4: A completude do ordenamento jurídico

1. O problema das lacunas

Completude é a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso, de maneira que não haja lacunas. A incompletude consiste no fato do sistema não conseguir compreender a norma que proíbe nem a norma que o permite. Já a coerência é a propriedade em que não há casos em antinomia. A relação entre coerência e completude é a de que a coerência significa a exclusão de toda a situação na qual pertençam ao sistema ambas as normas que se contradizem e a completude significa a exclusão de toda a situação na qual não pertençam ao sistema nenhuma das normas que se contradizem. Pode se sistematizar de maneira que há o sistema incoerente (há a norma que proíbe e a norma que permite) e o sistema incompleto (não há norma que proíbe nem norma que permite).

Segundo Savigny, deve haver em um sistema a unidade e a completude. Se falta a unidade, há de serem tiradas as contradições e se falta a completude, há de serem tiradas as lacunas. Já Carnelutti considera os problemas de maneira conjunta. A incompletude por exuberância, em que no caso das antinomias, há mais normas do que deveria ter; e a incompletude por deficiência, em que no caso das lacunas, há menos normas do que deveria ter. A coerência era uma exigência, e não uma necessidade, de maneira que a total exclusão das antinomias não fosse condição necessária para a existência do ordenamento. Já a completude, segundo o sistema italiano, é uma necessidade para o ordenamento, e não apenas uma exigência.

A base dos ordenamentos fundados sobre o dogma da completude é o Código Civil Francês, em que o artigo 4º diz: “O juiz que recusar a julgar, a pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpado de denegar justiça.”. De maneira que a completude é condição necessária para os ordenamentos em que se valem estas duas regras: o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentem ao seu exame; e deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.

2. O dogma da completude

É o princípio de que o ordenamento seja completo para fornecer ao juiz uma solução sem recorrer à equidade.

No Direito Romano, no Corpus Iuris, estava escrito que não haveria nada a acrescentar, pois todas as regras para os problemas estavam ali, e dependia do jurista perceber as regras implícitas. Nos tempos Modernos, o dogma da completude tornou-se parte integrante da concepção estatal do Direito e se fortificou para favorecer o monopólio da produção jurídica pelo Estado, porque a partir do momento que a ordem feita por esse não é completa, passa a ter a necessidade de procurar outras fontes jurídicas, seja o costume, a natureza e até a equidade, retirando o monopólio do Estado, que queria regular cada caso possível da sociedade e do Direito. Nesse cenário surgiram as codificações, que serviam para consolidar a vontade do Estado e não deixar que outras fossem consideradas. A Escola da Exegese impunha o fetichismo da lei, respeitava apenas o código. Era uma admiração incondicional pelas leis e se resumia como o dogma da completude jurídica. Contra esse fetichismo e conformismo diante do estadismo, se posicionava o jurista alemão Eugen Ehrlich, que afirmava que o raciocínio tradicional do jurista se baseava em três pressupostos: a proposição maior de cada raciocínio jurídica deve ser uma norma jurídica; essa norma deve ser sempre uma lei do Estado; todas essas normas devem formar no seu conjunto uma unidade.

3. A crítica da Completude

Surge em virtude de que à medida que a codificação vai envelhecendo, as suas insuficiências se tornam mais aparentes e se tornam objeto de análise crítica, diminuindo a confiança na onisciência do legislador. Além de que com a revolução industrial, uma profunda e rápida transformação da sociedade acontece, havendo um aumento nos seus problemas.

“Nasce a Filosofia Social e as Ciências Sociais, para apoiar a realidade social contra o Direito Constituído. A polêmica contra o Estado e a descoberta da sociedade abaixo do Estado eram características em comum entre elas. Na Filosofia Social, havia o marxismo e a sociologia positivista. O Estado se erguia acima da sociedade, e tendia a absorvê-la, mas a luta de classes, de um lado que tendia a quebrar continuamente os limites da ordem estatal, e queria a contínua formação espontânea de novos conjuntos sociais (não impostos pelo Estado). A Sociologia representou a destruição do mito do Estado. Ela formou a descoberta da importância da sociedade em relação ao estado.”

Ehrlich pretendia mostrar o Direito como o fenômeno social que era, e queo a pretensão dos juristas de fazer do Direito um produto estatal era infundada. Como fenômeno social, suas regras deveriam derivar do estudo da sociedade e não de regras mortas dos códigos. Houve correntes de destaque do movimento antidogmático: “da França: Gény – contra a exegese das leis, queria a livre pesquisa científica, através da qual o jurista deveria retirar a regra jurídica diretamente do Direito vivo nas relações sociais; Jean Cruet – propunha o método de uma legislação experimental que deveria adequar-se à necessidades sociais, dando ênfase ao costume e a jurisprudência; Gaston Morin – destacava a oposição entre a sociedade econômica e o Estado. Da Alemanha: Hermann Kantorowicz – indicava o Direito Livre, tirado diretamente da vida social, independente das fontes jurídicas de derivação estatal, sendo o novo Direito Natural. Achava que somente o Direito livre estava em condições de preencher as lacunas da legislação.”

4. O Espaço jurídico vazio

As correntes do Direito Livre e da Livre Pesquisa do Direito encontraram muitos adversários. O positivismo jurídico de estrita observância via essa nova tendência como uma nova encarnação do Direito Natural, que da Escola Histórica em diante se considerava aniquilado. Admiti-lo era como quebrar a barreira do Princípio da Legalidade, que havia sido colocado em defesa do individuo contra o arbítrio e a anarquia jurídica. O Princípio da Certeza também estaria quebrado.

Os defensores da legalidade tinham que basear seu discurso em outras teses, pois a confiança no legislador já estava abalada. Os juristas tradicionais passaram ao contra-ataque, passando a completude de uma fase dogmática para uma fase crítica.

O PRIMEIRO ARGUMENTO foi sobre o Espaço Jurídico Vazio. Karl Bergbohm defendia que toda norma jurídica representa uma limitação à livre atividade humana, ou seja, fora da esfera regulada pelo Direito, o homem é livre. Haveria então uma divisão entre o espaço jurídico:

Espaço Jurídico Pleno

– é regulado pelas normas jurídicas, tendo vínculojurídico.

Espaço Jurídico Vazio

– não é regulado, tendo absoluta liberdade.

Não há um meio termo entre esses espaços, e um ato não pode estar nos dois ao mesmo tempo, não podendo ser livre e regulado. Ou seja, não há lacunas na lei, apenas atos juridicamente irrelevantes.