Teoria geral do processo

TEORIA DO PROCESSO COMO SITUAÇÃO JURÍDICA (CRITICA)  Um dos principais críticos da teoria do processo como relação jurídica, Goldschimidt, funda sua própria teoria, na Alemanha em 1925. O teórico não “admitia que o processo fosse uma relação jurídica, porque não concebia a existência de relação (nexo) entre as partes e o juiz e nem entre as próprias partes” (ALVIM, p; 158, 2003). Portanto, sua teoria, vem intitular um processo como situação jurídica, reconhecida e estabelecida por lei. Goldschimidt, não admite tal relação entre os sujeitos (juiz, autor, réu) porque para ele “o juiz atua por dever funcional, de caráter administrativo, e as partes simplesmente estão sujeitas à autoridade do órgão jurisdicional” (ALVIM, p.158, 2003). Portanto, as partes no processo, atuam como sujeitas ao órgão da jurisdição, enquanto que o juiz atua no processo por dever de sua função. Vê-se que não se relacionam. Sob este ponto de vista, observa-se que nem mesmo as partes se relacionam. O importante para Goldschimidt são as situações jurídicas regradas por normas, que manterá as partes e o juiz no processo. As normas possuem dupla natureza, sendo assim, “representam imperativos (jurídicos) dirigidos aos particulares e são medidas (regras) para o julgamento do juiz, ou seja, critérios de acordo com os quais o juiz julga a conduta dos particulares” (ALVIM, p.158, 2003). Vê-se que em momento algum a teoria refere-se à vinculação, e sim, trata a doutrina de regras e da imperatividade da norma jurídica sobre o juiz e os particulares. Além de negar uma relação jurídica entre os sujeitos principais do processo, outro ponto destacável da teoria de Goldschimidt, refere-se aos direitos subjetivos que são convertidos no processo em meras expectativas. Vejamos: www.abdpc.org.br “aquilo que, numa visão estática, era um direito subjetivo, agora se degrada de meras possibilidades (de praticar atos para que o direito seja reconhecido), expectativas (de obter esse reconhecimento), perspectivas (de uma sentença desfavorável), e ônus (encargo de praticar certos atos, cedendo a imperativos ou impulsos do próprio interesse, para evitar a sentença desfavorável)” (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, p.283; 284, 1996) Vê-se que para o teórico o processo no seu estado dinâmico constitui uma situação jurídica que para as partes os direitos tornaram-se expectativas, possibilidades, perspectivas, encargos (ônus) ou até mesmo dispensa do mesmo. As criticas não deixaram de alvejar a presente teoria. Todos os pontos abordados pelo teórico foram perseguidos. O primeiro e o mais criticado refere-se à relação jurídica processual. Alvim, doutrina que é um equivoco Goldscimidt sustentar que o “juiz exerce suas funções por delegação do Estado, não havendo relações jurídicas entre o julgador e as partes” (ALVIM, p. 160, 2003). Mais uma vez o processo como relação jurídica, demonstra ser mais considerável pelos doutrinadores. Cintra, Dinamarco e Ada Pellegrini atacam a teoria do processo como situação jurídica no ponto em que os direitos subjetivos são transformados em “meras chances (expressão utilizada por Goldschmidt para englobar todas as possibilidades, expectativas, perspectivas e ônus)” (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, p.284, 1996).

A NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO A doutrina documenta os esforços dos processualistas para estabelecerem a natureza jurídica do processo. Cintra, Grinover e Dinamarco registram as variadas teorias acerca da natureza jurídica do processo, tendo surgido muitas divergências a respeito8 . As muitas teorias que existiram e existem sobre a natureza jurídica do processo revelam a visão publicista ou privativista assumida por seus formuladores. As principais teorias que estes autores abordam apontam no processo a natureza de contrato, quase-contrato, relação jurídica processual, situação jurídica, e procedimento informado pelo contraditório. De igual modo, o processualista uruguaio Eduardo Couture9 faz interessante resenha das doutrinas explicativas do processo, justificando o interesse no estudo do assunto. A teoria do processo como contrato, parte do pressuposto de que as partes submetem-se voluntariamente ao processo e aos seus resultados, através de um verdadeiro negócio jurídico de direito privado – a litiscontestação, o que não se aceita hodiernamente. Essa teoria está ligada à idéia romana de processo, e estava em voga nos séculos XVIII e XIX, principalmente na doutrina francesa. Atualmente o processo é encarado como um instrumento de exercício de uma função do Estado, a jurisdição, função que ele exerce por autoridade própria, soberana, independente da voluntária submissão das partes. No direito romano ele era resultado de um contrato celebrado entre estas (litiscontestatio), através do qual surgia o acordo no sentido de aceitar a decisão que fosse proferida. Note-se que a doutrina do processo como contrato, impregnada das concepções civilistas e privatistas da fase procedimentalista, via no processo o produto de um acordo de vontades das partes. Daí a sua similitude com os vínculos contratuais, nos quais sobressai o aspecto consensual. Em verdade, a sujeição das partes é o exato contraposto do poder estatal, a jurisdição, que o juiz impõe inevitavelmente as pessoas independentemente da voluntária aceitação. No século XIX, o francês Arnault de Guényvau elaborou a teoria do processo como quase-contrato, afirmando que, se o processo não era um contrato e não podia ser um delito, deveria ser um quase-contrato. Assim, chegou-se a essa concepção por eliminação, na falta de melhor definição dentro dos quadrantes do direito privado, do qual o direito processual era mero apêndice. Tal conclusão continha um erro metodológico, que consistia na necessidade de enquadrar o processo nas categorias do direito privado. Ultrapassadas as fases eminentemente privatistas, cujo valor hoje é apenas histórico, surge então uma nova concepção de processo. Na teoria do processo como relação jurídica (1868), de Oskar Von Bülow, o processo é uma relação de direitos e obrigações recíprocos, ou seja, uma relação 8 CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER. Op. cit., p. 278-288. 9 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. 3.ed. Buenos Aires: Depalma, 1981. p. 124 3 jurídica, que se dá entre as partes e o juiz. Nos ocuparemos em estudar melhor esta doutrina no próximo capítulo, por isso o breve tratamento dispensado aqui. A teoria de Bülow foi alvo de acirradas críticas, especialmente por parte de James Goldschmidt, que elaborou a teoria do processo como situação jurídica (El proceso como situación jurídica, 1925). Goldschmidt contestava as bases fundamentais da teoria da relação jurídica com respeito ao seu conteúdo, especialmente quanto à atribuição de direitos e obrigações para o juiz e as partes. Para Goldschmidt quando o direito assume uma condição dinâmica (o que se dá através do processo), opera-se nele uma mutação estrutural. Aquilo que, em uma visão estática, era um direito subjetivo, agora se degrada em meras possibilidades (de praticar atos para que o direito seja reconhecido), expectativas (de obter esse reconhecimento), perspectivas (de uma sentença desfavorável), e ônus (encargo de praticar certos atos, cedendo a imperativos ou impulsos do próprio interesse, para evitar a sentença desfavorável)10 . Goldschmidt negava a existência de obrigações processuais para as partes. A teoria de Goldschmidt, embora rejeitada pela maioria dos processualistas, é rica de conceitos e observações que vieram contribuir valiosamente para o desenvolvimento da ciência processual, esclarecendo uma série de conceitos antes mal compreendidos e envolvidos em dúvidas e enganos. O jurista italiano Elio Fazzalari11 , mais recentemente, também combate a inserção da relação jurídica processual no conceito de processo, propondo sua substituição pelo contraditório. Ele refere-se ao “módulo processual” representado pelo procedimento realizado em contraditório, propondo que se passe a considerar como elemento do processo essa abertura à participação, que é constitucionalmente garantida. Assim, o processo seria “o procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação entre seus sujeitos, presente o contraditório”12 . Dessa forma, a Constituição Federal, ao dispor que é assegurado o contraditório aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral (artigo 5º, inciso LV), está formulando solene exigência política de que a preparação de sentenças e demais provimentos estatais seja feita mediante o desenvolvimento da relação jurídica processual.