Trabalho sobre a lei

Lei

1. Conceito

 “Conceito interno

De vários modos se pode perquirir o conceito de lei. Sobretudo, segundo um ponto de vista interno e outro externo. Do ponto de vista interno, cumpriria indagar quais as origens da lei, quais os primeiros fundamentos da sua obrigatoriedade etc.

Assim é que, por exemplo, Rousseau, no seu Contrato social, diz que a lei é a expressão da vontade geral. Desse modo ela teria uma força particular, um caráter especial, porque emana de uma vontade que, por sua vez, também possui uma natureza particular, um caráter especial, porque emana de uma vontade que, por sua vez, também possui uma natureza particular. É a vontade da coletividade personalizada no Estado, de uma essência diferente daquela da vontade dos indivíduos.

Esse modo de pensar, que dominou a Revolução Francesa, tem servido de base, quer para a implantação das democracias capitalistas, quer de regimes de fundo marxista. Não obstante, autores com a autoridade de Duguit não trepidam em referir-se ao mesmo como ao fétichisme de la loi.

Com efeito argumenta: “A verdade é que a lei é a expressão, não de uma vontade geral, que não existe, não dá vontade do Estado, que não existe também, mas da vontade de alguns homens que a votam. Na França, a lei é a expressão da vontade dos 350 deputados e dos 200 senadores, que formam a maioria habitual na Câmara e no Senado. Fora daí não há mais que ficções e fórmulas vãs”.

Jellinek, Kelsen e uma série enorme de publicistas modernos aprofundaram a matéria tomando rumos os mais diversos, de modo que seria exaustivo e deslocado tentarmos esmiuçar cada uma das posições assumidas, relativamente à questão do que chamamos o conceito interno de lei.

A indicação daquelas duas doutrinas acima referidas parece-nos suficiente para mostrar os dois extremos dentro dos quais se diversificam os entendidos: Rousseau, a resumir tudo na noção da vontade geral; Duguit, a negá-la terminantemente, a ponto de afirmar a própria inexistência real do Estado.

Ora, parece que, ainda aqui, como no mais das vezes, a virtude está no meio.

Evidentemente, não é sensato recorrer a um lugar comum para resolver tão magno e apaixonante problema. Não há negar, porém, que se abandonarmos os sistemas preconcebidos e dermos lugar ao bom senso, logo veremos que, enquanto de um lado não deixa de constituir uma engenhosa ficção a teoria da vontade geral, do outro, negar a existência do Estado, como personalização jurídico-política da nação, é o mesmo que afirmar a obscuridade da luz do sol.

Aí está, diante dos nossos olhos, o Estado a agir como tal, a promulgar leis e a promover-lhes o cumprimento através dos seus órgãos especializados. É uma entidade inegável, embora sem substância própria, mas a atuar como um todo, mercê da coordenação e da hierarquia das suas partes integrantes. Não obstante, diferentemente do que pretendeu Rousseau, parece-nos evidente que essa atuação conjunta do Estado, como pessoa, não rouba o arbítrio dos indivíduos que o compõem e que continuam, dentro da ordem reinante, a agir com a própria mente e a própria vontade. Não existe um supercérebro estatal nem uma supervontade, a determinar atos e providências de natureza jurídico-administrativa.

A lei não é, pois, o fruto da vontade geral, porque como a concebeu Roussear, é ela, realmente, uma ficção, análoga ao Volksgeist de Savigny. Nem, apenas, o resultado da vontade dos parlamentares que a votam.

Se é certo que deputados e senadores usam do próprio arbítrio para a aprovação das leis, menos certo não é que, para tanto, ou por princípio, ou por interesse, ou por medo, estão constantemente subordinados às imposições da opinião pública, especialmente dos seus núcleos eleitorais e grupos de pressão. O desatendimento de uma plataforma pode valer-lhes o encerramento da carreira política, e é assim que, também, embora indiretamente, o povo atua na elaboração das leis que, através dos órgãos do Estado, se tornam obrigatórias.

Este, porém, não é o fundamento primeiro da sua obrigatoriedade. Será o seu fundamento político-jurídico. Não, porém, o fundamento natural, que, antes, está na justiça intrínseca do mandamento, bem assim na capacidade para atender aos reclamos das necessidades sociais que o determinaram. Por isso, dizia Santo Tomás que as leis, quando injustas, não constituem leis, mas corrupção de leis, secundado por Vico, para quem tais preceitos não passam de verdadeiros monstra legum.

Conceito externo

O conceito interno da lei mais interessa à filosofia do direito e à teoria geral do Estado do que propriamente ao seu estudo como forma de expressão do direito. Se não deixamos de tecer algumas considerações sobre a matéria foi porque não só não quisemos deixar a impressão de fuga do problema, como ainda pelo fato de que, na verdade, o total silêncio sobre esse aspecto da matéria talvez deixasse uma noção defeituosa do assunto específico deste trabalho.

Nesse outro setor felizmente, a própria diversidade de épocas e posições filosóficas não implica variedade substancial de resultados.

Comecemos por lembrar, verbi gratia, a célebre definição de Papiniano, segundo a qual “a lei é um preceito comum, decisão prolatada pelos prudentes, punição dos delitos praticados por vontade ou por ignorância; uma obrigação de toda a república”. Por sua vez, em meio a Patrística, Santo Isidoro de Sevilha, em conceito esposado na Summa teológica de Santo Tomás, diz que “a lei é a constituição do povo, pela qual os patrícios, simultaneamente com a plebe estabeleceram alguma coisa”, fórmula esta completada por outra, segundo a qual a lei “é prescrita não para a utilidade particular, mas para a utilidade comum dos cidadãos.Já em pleno século XVII, explanava Heinécio que, segundo o entender do seu tempo, “todo preceito dos sumos imperantes se diz lei”. E autores dos nossos dias, como, por exemplo, Ruggiero e Maroi, elucidam que “lei se diz toda norma expressa, estatuída da parte dos órgãos da soberania”.

Ora, esses conceitos, emitidos por autores diferentes, em ocasiões que se distanciam de séculos uma das outras, embora não apresentem expressões que coincidam com exatidão, parecem-nos, entretanto, uníssonos no definirem o que de essencial existe nessa espécie de forma do direito positivo. Assim, tentando reproduzir com palavras nossas o que tais formulações mostram querer expressar, diríamos que, em suma, a lei é um preceito jurídico escrito, emanado do poder estatal competente, com caráter de generalidade e obrigatoriedade. Da análise dos termos desse conceito, como iremos ver a seguir, hão de ressaltas os caracteres fundamentar da lei. ”