Tópicos Avançados do Direito

Tópicos avançados do Direito.

Aula 08.08

Teoria geral da constituição

Constitucionalismo é um fenômeno histórico, social, político e cultural também de natureza jurídica para estabelecer um texto escrito os direitos fundamentais, os limites e organização do Estado. Assim se é um fenômeno que ocorreu e vem ocorrendo ao longo do tempo significa que ele vem ocorrendo mudanças ao longo do tempo e trazendo contribuições.

É a partir da mudança do Estado absoluto para o Estado liberal de direito que vai surgir o constitucionalismo moderno, este abarca o Estado liberal, o Estado social e o Estado democrático de Direito que ocorreu após a revolução Francesa.

As contingências do Estado absoluto

*Existia uma centralização dos poderes.

*Não existia direitos e garantias individuais/ fundamentais.

*Impossibilidade de responsabilização civil do estado. Inexistia o principio da legalidade. “Nenhum crime será punido sem que haja uma lei. Também de acordo com o Princípio da Legalidade ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, a menos que seja previsto em lei.” O rei era representante de Deus aqui na terra, ele não poderia ser responsabilizado por nada, pois ao ver dele ele não errava. Ele era o Estado. Assim o rei não podia ser responsabilizado, e por isso inexistia a segurança jurídica.

15.08

Constitucionalismo liberal

Estado liberal de Direito foi o produto da revolução francesa, quando houve a mudança de 1789 e a constituição francesa de 1791. Derrubou as contingências do Estado absoluto, pois procurou a separação dos poderes.

*Passou a ter um catalogo de direitos e garantias individuais/ fundamentais

*Existência do principio da legalidade

*Responsabilização do Estado que gerou a responsabilidade civil do direito. Assim gerando segurança jurídica.

Essas mudanças provocaram os direitos fundamentais de direito de primeira geração que são os direitos fundamentais/ Direitos civis e políticos. O Estado aqui era o estado de não fazer, pois este não tinha obrigação de fazer nada, ele era ausente, logo sua função eram duas, garantir a soberania nacional e o direito individual.

Os paradigmas do estado liberal do Direito eram dois, a liberdade e a igualdade formal que diz que todos são iguais perante a lei.

A revolução industrial tornou mais evidente as desigualdades fáticas principalmente nas relações de empregado e empregador. Foi a partir da revolução industrial que surgiu os sindicatos e associações e estes passaram a reivindicar do Estado uma maior participação na sociedade para equilibrar as relações e diminuir as desigualdades fáticas.

Baseado nos ideais anarco-sindicalista e filosofia sociais fizeram surgir o Estado liberal  (constitucionalismo social). *anarco- sindicalista Trata-se de uma ideologia anarquista que tem o sindicalismo como modo de organização, e acreditam que os sindicatos podem ser utilizados como ferramentas para mudar a sociedade, substituindo o capitalismo e o Estado por uma nova sociedade democraticamente autogerida por trabalhadores* Os marcos foram as constituições americana de 1917 e a constituição alemã de 1919. O estado social surgiu para suprir a ausência do Estado que acontecia no Estado Liberal, ou seja, aqui o Estado passou a prestar serviços públicos e produzir normas que refletiam a igualdade material.

O paradigma do Estado social é o principio da igualdade material que é tratar os desiguais na medida de suas desigualdades. Aqui foi onde surgiram os Direitos de segunda geração que são os Direitos econômicos, sociais e culturais.

No final dos anos 30 ate o meio dos anos 40 aconteceu a segunda guerra mundial que se pautou nos ideais do positivismo jurídico extremo. Aniquilou as próprias condições humanas, pois existia o estado totalitário e este não busca  a soberania popular, ou seja, havia  a inexistência desta. *Totalitarismo (ou regime totalitário) é um sistema político no qual o Estado, normalmente sob o controle de uma única pessoa, político, facção ou classe social, não reconhece limites à sua autoridade e se esforça para regulamentar todos os aspectos da vida pública e privada, sempre que possível*

 Constitucionalismo democrático

Os Direitos de terceira geração são chamados de Direitos de solidariedade.  Os direitos fundamentais de terceira geração, ligados ao valor fraternidade ou solidariedade, são os relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação.

Direitos de quarta geração compreendem os direitos à biotecnologia, democracia, informação e pluralismo.

29.08

1.2 Conceitos e suas concepções

A constituição serve para regular elementos constitucionais do Estado. Esses elementos são os elementos humanos (povo, geográfico (territorial), político (soberania/poder).

A constituição é a norma fundamental, escrita ou costumeira que regula a forma de Estado, a forma de governo, o sistema de governo, a estruturação do estado, a forma de organização e exercício do Estado e os direitos fundamentais.

Existem quatro concepções que visam explicar o que é constituição:

Ferdinand Lassale criou à concepção sociológica no seu livro a essência da constituição, para ele a constituição escrita era uma mera folha de papel, pois a constituição real do estado seria o somatório dos fatores reais do poder. Não que a constituição escrita fosse uma mera folha de papel, seria se tivesse em desacordo com os fatores reais de poder, pois havendo um conflito entre a constituição escrita e a constituição real a que deveria ser aplicado era a real. Os fatores são a demanda da sociedade, necessidades estas que revelam o que a sociedade realmente quer.

A concepção jurídica foi criada por Hans Kelsen, ele escreveu o livro Teoria pura do Direito. Ele diferenciava a constituição no sentido lógico jurídico que seria a norma hipotética fundamental, é o direito pressuposto porque ela é o suporte de validade do próprio ordenamento jurídico, ou seja, de toda regulação dos elementos constitutivos do Estado( são os valores de cada sociedade que alimenta e fundamenta aquela norma constitucional que é estabelecida). Já a constituição jurídica positivo, seriam as normas constitucionais que integram o direito positivo.