Uma Análise Constitucional do Aborto

Universidade Estácio de Sá

Curso de Direito

ALEXANDRE DA SILVA NOBRE

Uma Análise Constitucional do Aborto

Artigo Científico Jurídico apresentado

como exigência final da disciplina Trabalho

de Conclusão de Curso à Universidade

Estácio de Sá - Curso de Direito.

Orientadores: Professor André Luiz dos

Santos

Professor Moacir Hetzel

Rio de Janeiro

2012

RESUMO: Aborto é a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto. Longe de ser uma prática moderna, tem sido praticado ao longo da história, pelos mais diversos povos, senso nem sempre objeto de incriminação.

        Atualmente, no Brasil, o aborto constitui um delito criminoso punível, exceto nos casos em que a gravidez resultar em risco para a vida da gestante, ou nos casos em que a gravidez resulta de estupro.

O tema do aborto é controvertido e polêmico, especialmente no que tange às modalidades: aborto terapêutico e eugênico.

Este trabalho propõe lançar consciência para a valoração da vida, induzindo a reflexão sobre questões das mais diversas acerca do tema, inclusive a questão da saúde pública no Brasil.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Desenvolvimento; 2.1 O aborto ético e terapêutico e a  Constituição Federal; 2.1.1 O aborto ético; 2.1.2 O aborto terapêutico; 2.2 Análise social, ética e jurídica do direito à vida e a liberdade sobre o próprio corpo; 2.2.1. Considerações preliminares; 2.2.2. Análise social; 2.2.3. Análise ética; 2.2.4. Análise jurídica; 2.5. O Nascituro e a Tutela dos Direitos da Personalidade o aborto e eugênico e seus reflexos jurídico e ético; 3. Considerações finais, Referências

1 - INTRODUÇÃO        

O tema do aborto é uma das questões mais explosivas dos últimos tempos, inflamando intensos debates no campo político, social, médico e teológico. Reproduzindo um conflito de forças: de um lado, o Estado como opressor da sociedade através de normas que restringem as liberdades dos indivíduos e, do outro, o indivíduo que busca incessantemente a afirmação de sua liberdade.

O presente trabalho tem como premissa traçar uma visão jurídica, moral e social sobre questões relativas ao aborto, especialmente no que tange à dignidade da pessoa humana, levando à reflexão sobre a relevância do tema, bastante oportuna na sociedade atual, onde observamos uma tendência do predomínio do direito à liberdade do indivíduo em detrimento ao direito à vida, pois a sociedade passa atualmente por uma grave crise moral e ética, resultado de uma forte desintegração de valores e princípios, destacando como característica social principal o individualismo, ensejando um ambiente favorável, do ponto de vista moral, a descriminalização do aborto.

O tema será tratado sob diversos aspectos, lançando luz sobre um dos assuntos mais polêmicos na atualidade: a o aborto do feto anencefálico.

Para tanto, inicia-se por uma breve abordagem a respeito do embrião, sua caracterização do ponto de vista biológico, visando situar sua condição ontológica de ser humano; na seqüência, busca-se determinar fundamentos, extraídos dos princípios fundamentais, bem como das leis e tratados para amparar o direito à vida do nascituro.

 Porém,  antes  mesmo  de  se  discutir  sobre o início da vida, há que se debruçar sobre a definição de “vida”, pois, certo é que, em termos de filosofia do direito – vem a ser o  de maior valor humano e o maior bem jurídico a ser tutelado, constituindo conditio sine qua  non de  todos  os  demais  valores  humanos, eis que relaciona-se aos fundamentos do Estado Democrático de Direito. 

2.1 O ABORTO ÉTICO E TERAPÊUTICO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

2.1.1  O aborto ético 

        A legislação brasileira prevê, no art. 128, II, do Código Penal, hipótese de permissão para a realização do procedimento médico abortivo, quando do crime de estupro, resultar gravidez.

        Essa modalidade é denominada nos meios doutrinários como aborto ético ou humanitário, configurando excludente de punibilidade desta modalidade criminosa, sobre o qual recai uma escusa absolutória, quando praticado por profissional habilitado, permanecendo o auto-aborto, como forma proibida.

        Entretanto, há quem questione seriamente a constitucionalidade deste dispositivo, fundamentando que, essa permissividade apresentada pelo Código Penal estaria ferindo uma garantia maior, que recai sobre todos nós, qual seja o direito à vida.

        Essa proteção constitucional conferida no caput do art. 5º, que é reconhecido inclusive como cláusula pétrea, foi ratificada mais adiante no art. 227, do mesmo diploma.

        O professor Mirabete^[1] ensina que a mens legis pretendida pelo legislador, ao editar o disposto no art. 128, II, do Código Penal, foi evitar que uma mulher vítima de um ato tão traumático quanto o estupro, seja ainda obrigada a criar uma criança indesejada fruto desta violência, bem como evitar-se uma criança com características hereditárias indesejáveis em sua personalidade, conforme cria-se. Foi com base nestas justificativas que o legislador decidiu por relativisar o direito à vida, abrindo uma exceção a criminalização do aborto.

 Entretanto, é preciso cautela ao assumir um posicionamento nesta questão, pois, em todos os casos em que o nosso ordenamento jurídico oferece uma exceção ao caráter absoluto do direito à vida, apresenta como pressuposto a sua afastabilidade, a proteção de um bem de mesma equivalência ou superior, por exemplo, como ocorre com a legítima defesa (art. 25, do Código Penal), ou no aborto terapêutico, aquele praticado com a finalidade de preservar a vida da gestante (art. 128, I, do Código Penal), tratado mais adiante.

 Merece a nossa atenção, por sua pertinência com o tema, o fato de que hoje em dia as adolescentes apresentam um início de vida sexual mais precoce do que em 1940, quando o Código Penal atual entrou em vigor. No art. 224, alínea “a”, do diploma penal considera presumida a violência para o caso de relação sexual praticada com menores de 14 anos. Isso significa dizer, que toda adolescente, que engravidar antes de completar 14 anos, tem permissão legal para se submeter ao aborto ético, por força desta presunção de estupro conferida pelo referido dispositivo.