Contrato Administrativo

8 - CONTRATO ADMINISTRATIVO

8.1 – Contratos da Administração

A expressão é utilizada em sentido amplo para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado.

Contrato Administrativo é usado para designar os ajustes que a administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público.

Costuma-se dizer que nos contratos de direito privado, a administração se nivela ao particular e a relação jurídica se caracteriza pelo traço da horizontalidade.

Nos contratos administrativos a administração age como poder público, com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade.

8.2 – Divergências Doutrinárias

Existem pelo menos 3 correntes:

a) a que nega a existência do contrato administrativo. Os adeptos dessa corrente argumentam que o contrato administrativo não observa o princípio da igualdade entre as partes (pois a administração ocupa posição de supremacia em relação ao particular), o da autonomia da vontade (a autoridade administrativa só faz o que a lei manda o particular se submete as clausulas regulamentares fixadas unilateralmente) e o da força obrigatória das convenções (o pacta sunt servanda seria desrespeitado, pois a administração pode fazer mudanças unilaterais), caracterizadores de todos os contratos.

Essa posição foi adotada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, que alega que as clausulas regulamentares decorrem de ato unilateral, vinculado a lei, e as clausulas econômicas-financeiras são estabelecidas por contrato de direito comum.

b) a que, em sentido oposto, acha que todos os contratos celebrados pela administração são contratos administrativos. O que não existe é contrato de direito privado, pois em todos os acordos de que participa a administração há sempre a inferência do regime jurídico administrativo.

c) a que aceita a existência dos contratos administrativos como espécie do gênero contrato, com regime de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum. É a corrente adotada pela maioria dos administrativistas. Os contratos administrativos têm características próprias que os distinguem do contrato de direito privado.

Vários são os critérios apontados para distinguir o contrato adm. do contrato de direito privado:

1. critério subjetivoou orgânico: no contadm a administração age como poder público, com poder de império; se não agir dessa forma o contrato será de direito privado.

2. o cont adm sempre tem por objeto a organização e o funcionamento dos serviços públicos; se tiver por conteúdo a prestação de atividade privada será contrato de direito civil.

3. o cont adm tem sempre finalidade pública, o que é contestado PIS mesmo agindo sob regime privado tem que agir com esse objetivo.

4. o cont adm se caracteriza pelo procedimento de contratação, o que não corresponde à verdade, pois existem formalidade que são exigidas não pela natureza do contrato mas pela presença da adm.

5. o cont adm possui cláusulas exorbitantes do direito comum, assim chamadas pois estão fora da órbita do direito comum e cuja finalidade é assegurar a supremacia da adm.

8.3 - O contrato administrativo como espécie do gênero contrato

É a corrente aceita por Maria Sylvia

Enquanto no direito privado prevalecem os atos jurídicos bilaterais – os contratos, a adm pública utiliza-se essencialmente de atos administrativos unilaterais, com características exorbitantes do direito comum, tais como prerrogativas e sujeições que constituem o regime administrativo.

Apenas não tem atributo de imperatividade aqueles atos em que há uma coincidência entre a vontade da adm e o particular, ou seja quando a adm não impõe deveres mas confere direitos, como por ex. na autorização (atos negociais).

O contrato administrativo, ao contrário, ainda que as cláusulas regulamentares ou de serviço sejam fixadas unilateralmente, só vai aperfeiçoar-se se a outra parte der o seu assentimento. O contratado não é titular de mera faculdade, mas assume direito e obrigações perante o poder público contratante.

As clausulas fixadas unilateralmente não possuem imperatividade pois não impõem obrigações sem a sua concordância. O fato de a adm impor unilateralmenteas condições do ajuste não lhe retira a natureza contratual, pois nenhum efeito resulta se não se produzir o acordo de vontades.

As condições gerais do contrato não podem ser equiparadas ás normas jurídicas.

As condições somente obrigam àquele que celebrou o contrato, resultando direitos e deveres recíprocos, e são em regra irrevogáveis, ressalvados os poderes de alteração e rescisão unilateral, por motivos de interesse publico e respeitado o equilíbrio financeiro do contrato.

As normas jurídicas são obrigatórias para todos independente de consentimento individual, não criam deveres e direitos recíprocos e são essencialmente revogáveis.

O contrato adm possui as mesmas características básicas de qualquer tipo de contrato:

- um acordo voluntário de vontades

- os interesses e finalidades visados pelas partes apresentam-se contraditórios e opostos, condicionando-se reciprocamente.

- produção de efeitos jurídicos para ambas as partes.

Os contratos administrativos enquadram-se no conceito geral de contrato como ACORDO DE VONTADES GERADOR DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES RECÍPROCOS.

8.4 Traços distintivos entre contrato administrativo e o contrato de direito privado.

Os contratos celebrados pela Administração compreendem, quanto ao regime, duas modalidades:

a) os contratos de direito privado, regidos pelo Código Civil, parcialmente derrogados por normas publicitas. Ex: compra e venda.

b) os contratos administrativos, que se subdividem:

b.1) os tipicamente administrativos, sem paralelo no direito privado e inteiramente regidos pelo direito público. Ex: concessão de serviço público.

b.2) os que tem paralelo no direito privado, mas são também regidos pelo direito público. Ex; mandato.

O regime jurídico administrativo caracteriza-se por prerrogativas (poderes conferidos à administração que a colocam em posição de supremacia) e sujeições (limites à atuação administrativa para garantir respeito à finalidade pública e os direitos dos cidadãos).

NO que se refere às sujeições não há diferença entre os contratos de direito privado e os administrativos. Todos obedecem a exigências quanto a forma, procedimento, competência e finalidade.

NO aspecto formal exige-se que os contratos sejam escritos.

Com relação às finalidades e procedimentos, todos estão sujeitos, em maior ou menor grau, à observância de requisitos previstos em lei para a sua validade.

NO que se refere à competência as regras são as mesmas, pois a competência decorre de lei.

A finalidade deve ser sempre pública, direta ou indiretamente, sob pena de desvio de poder.

No que se refere às prerrogativas as diferenças são maiores. São elas previstas através das chamadas cláusulas exorbitantes. São aquelas que não são comuns ou que seriam ilícitas nos contratos entre particulares, por encerrarem prerrogativas ou privilégios de uma das partes em relação à outra.

Quanto a administração celebra contratos administrativos, as cláusulas exorbitantes existem implicitamente, ainda que não expressamente previstas, para assegurar a prevalência do interesse público sobre o particular.

Quando celebrar contratos de direito privado tais cláusulas devem está expressamente previstas com base na lei que derrogue o direito comum.

Quanto ao objeto, o contrato administrativo visa à prestação de serviço público, não no sentido restrito, mas no sentido que abrange toda atividade que o Estado assume, por lhe parecer que a sua realização é de interesse geral, e que a iniciativa privada seria insuficiente para realizar adequadamente. Também será administrativo o contrato que tenha por objeto a utilização privativa de bem público de uso comum ou uso especial.

O que é essencial para a caracterização do contrato administrativo, mais do que o tipo de atividade, é a utilidade pública que resulta diretamente do contrato.

8.5 – Direito Positivo

8.5.1 – Normas constitucionais

Com a CF/88, a matéria relativa a contratos administrativos, que antes era de competência privativa de cada ente político, reparte-se agora entre a União que estabelece normais gerais e de outro, Estados e Municípios que estabelecem normas suplementares.

8.5.2 – Legislação Ordinária

Lei 8666/93 – disciplina todos os tipos de contratos

Lei 8987/95 – concessão de serviços públicos

Lei 9074/95 – permissão de serviços públicos

Lei 11079/2004 – parceria público-privada

Lei 9427/97 – serviço de energia elétrica

Lei 9472/97 – serviço de telecomunicações

8.6 – Características dos Contratos Administrativos.

Os contratos em sentido restrito, ou seja, aqueles sob regime jurídico publicístico, derrogatório e exorbitante do direito comum, possuem as seguintes características:

8.6 .1 – Presença da Administração Pública como poder público

A administração aparece com uma série de prerrogativas que garantem a sua posição de supremacia sobre o particular, expressas pelas cláusulas exorbitantes.

8.6.2 – Finalidade Pública

Está presente em todos os contratos, inclusive os regidos pelo direito privado.

8.6.3 – Obediência à forma prescrita em lei

Para os contratos celebrados pela administração, encontram-se na lei inúmeras normas referentes à forma; esta é essencial, não só em benefício do interessado, como da própria administração, para fins de controle da legalidade.

8.6.4 – Procedimento legal

A lei estabelece determinados procedimentos obrigatórios para a celebração de contratos e que podem variar de uma modalidade para outra, compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação.

O artigo 37, XXI da CF exige licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações, e o artigo 175 para a concessão de serviços públicos.

8.6.5 – Contrato de Adesão

Todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente pela administração. A apresentação de propostas pelos licitantes equivale à aceitação da oferta feita pela Administração.

8.6.6 – Natureza intuitu personae

Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitação.

A lei 8666/93 veda a subcontratação, total ou parcial, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência. É vedada também a fusão, cisão ou incorporação que afetem a boa execução do contrato.

Se o edital permitir poderá ocorreu a subcontratação parcial nos limites admitidos pela administração.

8.6.7 – Presença de cláusulas exorbitantes

São cláusulas que exorbitam as que seriam comuns, por conferirem prerrogativas a uma das partes (administração) e colocam a administração em posição de supremacia sobre o contratado.

São elas:

8.6.7.1 – Exigência de garantia

A faculdade de exigir garantia nos contratos de obras, serviços e compras está previsto na Lei 8666/93 e Lei 11079/2004. Pode abranger as seguintes modalidades: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro garantia e fiança bancária.

A lei atual permite que a garantia seja exigida já na licitação, como forma de garantia de adimplemento do contrato. Deverá ser devolvida aos não vencedores.

A escolha da modalidade cabe ao contratado e não pode ultrapassar o correspondente a 5 %do valor do contrato, a não serno caso em que há entrega de bens pela administração, quando o contratado ficará como depositário.

A garantia é devolvida após a execução do contrato; no caso de rescisão por ato atribuído ao contratado, a administração poderá ficar com a garantia como forma de ressarcimento por eventuais prejuízos e multas.

Nas PPP a garantia deixa de ser ônus somente do contratado, pois existe previsão de garantia por parte do parceiro público; em razão disso perde a natureza de cláusula exorbitante.

8.6.7.7 – Alteração Unilateral.

É uma prerrogativa da Administração para possibilitar melhor adequar às finalidades de interesse público.

A alteração unilateral pode ser:

a) Qualitativa: quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica.

b) Quantitativa: quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites da lei.

São requisitos para a alteração unilateral:

a) que haja adequada motivação sobre qual interesse público justifica a medida;

b) que seja respeitada a natureza do contrato no que diz respeito ao seu objeto. Ex:não se pode alterar um contrato de venda para um de permuta.

c) que seja respeitado o direito do contratado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

c) com relação à alteração quantitativa, deve ser respeitado o limite do § 1º do art. 65, ou seja, no caso de obras, serviços ou compras, limite para acréscimos ou supressõesde até 25 % do valor inicial atualizado do contrato, e no caso de reforma o limite é de50%.

Ao poder de alteração unilateral, corresponde o direito do contratado, de ver mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, assim considerada a relação que se estabelece, no momento da celebração, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestação pecuniária assegurada pela Administração.

8.6.7.3 – Rescisão Unilateral

Está prevista em casos de :

a) inadimplemento com culpa (não cumprimento ou cumprimento irregular, lentidão, atraso injustificado, paralisação, subcontratação, reiteradas faltas, etc).

b) inadimplemento sem culpa, que abrange situações que caracterizem desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento de execução do contrato (falência, insolvência, dissolução da sociedade, falecimento do contratado, etc).

c) razões de interesse público.

d) caso fortuito ou de força maior.

Nas duas primeira hipóteses a Administração nada deve ao contratado pois a rescisão se deu por atos a ele mesmo atribuídos. O contratado fica sujeito às consequências pelo inadimplemento; se for culpado cabem ressarcimento de prejuízos e sanções e a perda de garantia.

Nas duas últimas hipóteses, a Administração fica obrigada a ressarcir o contratado dos prejuízos regularmente comprovados, e ainda a devolver a garantia, pagas as prestações devidas até a data da rescisão e o custo da desmobilização.

Maria Sylvia discorda do ressarcimento no caso de caso fortuito e força maior, pois não tem qualquer sentido a Administração indenizar o particular por um prejuízo a que não deu causa.

8.6.7.4 – Fiscalização

Trata-se de prerrogativa do poder público que exige seja a execução do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administraçãoespecialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo.

O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral.

8.6.7.5 – Aplicação de Penalidades

A inexecução total ou parcial do contrato dá à Administração a prerrogativa de aplicar sanções de natureza administrativa, a saber:

a) advertência;

b) multa, na forma do edital ou contrato;

c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos;

c) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração, enquanto perdurarem os motivos da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade que aplicou a penalidade, ou seja, após o ressarcimento dos prejuízos.

É vedada a acumulação de sanções administrativas, com exceção da multa que pode ser aplicada conjuntamente.

O direito de defesa constitui exigência constitucional; para exercer esse direito o interessado dispões de 5 dias , ou na caso de declaração de inidoneidade o prazo é de 10 dias.

Para cobrança da multa a Administração pode reter a garantia, ou compensar com o valor porventura devido ao contratado.

8.6.7.6 – Anulação

Em se tratando de ilegalidade verificado nos contratos, a Administração tem o poder de declarar a sua nulidade, com efeito retroativo, impedindo os efeitos jurídicos que deveriam produzir, além de desconstituir os já produzidos. Se a ilegalidade foi imputável somente à Administração, o contratado deverá ser indenizado de eventuais prejuízos.

A ilegalidade na licitação também vicia o contrato que deverá ser anulado.

8.6.7.7 – Retomada do Objeto

Trata-se de prerrogativa que tem por objetivo assegurar a continuidade da execução do contrato, sempre que a sua paralisação possa ocasionar prejuízo ao interesse público, e principalmente, ao andamento do serviço público essencial (princípio da continuidade do serviço público).

As medidas só podem ser tomadas nos casos de rescisão unilateral, e são as seguintes:

a) assunção imediata do objeto do contrato por ato próprio da Administração;

b) ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade;

c) execução da garantia contratual para ressarcimento à Administração (multa e indenizações)

d) retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados.

8.6.7.8 – Restrições ao uso da EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS

No direito privado quando uma das parte descumpre o contrato, a outra pode descumpri-lo também.

No direito administrativo o particular não pode interromper a execução do contrato, em decorrência dos princípios da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público sobre o particular.

O particular deve requerer administrativa ou judicialmente rescisão e pagamento de perdas e danos, dando continuidade à execução até que obtenha ordem da autoridade competente para paralisá-lo. A rescisão unilateral só é possível por parte da Administração.

Existem hipóteses previstas na Lei 8666/93 que o contratado pode suspender a execução por fato da Administração.

8.6.8 – Mutabilidade

A mutabilidade como característica do contrato administrativo decorre de determinadas cláusulas exorbitantes que conferem à Administração o pode de alterar unilateralmente o contrato, e de outras circunstâncias que dão margem a aplicação das teorias do fato do príncipe e da imprevisão.

A mutabilidade do contrato tem como consequência o direito do contratado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

No momento do contrato é difícil realizar uma previsãoadequada ao equilíbrio, uma vez que os acordos administrativos envolvem muitos riscos decorrentes de várias circunstâncias, como a longa duração, o volume grande de gastos públicos, a natureza da atividade. O próprio interesse público não é estável, mas mutável, exigindo eventuais alterações do contrato para ampliarou reduzir o seu objeto ou incorporar novas técnicas de execução.

Tudo isso faz com que o equilíbrio do contrato administrativo seja essencialmente dinâmico; ele pode romper-se mais facilmente do que no direito privado. É por causa desses elementos de insegurança que se elaborou toda uma teoria do equilíbrio econômico do contrato administrativo.

Além da força maior, apontam-se três tipos de áleas ou riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administração:

1. álea ordinária ou empresarial, que está presente em qualquer tipo de negócio; é um risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado: sendo previsível, por ele responde o particular.

2. álea administrativa, que abrange três modalidades:

a) uma decorrente do poder de alteração unilateral do contrato, para atendimento do interesse público; por ela responde a Administração, incumbindo-lhe a obrigação de restabelecer o equilíbrio voluntariamente rompido;

b) a outra corresponde ao chamado fato do príncipe, que seria um ato de autoridade, não relacionado diretamente com o contrato, mas que sobre ele repercute indiretamente; nesse caso a Administração também responde pelo equilíbrio.

c) a terceira constitui o fato da Administração, entendido como toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede a sua execução.

3. álea econômica que corresponde a circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande ao contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão; em regra, a Administração responde pela recomposição do equilíbrio.

No direito brasileiro, entende-se que seja nas áleas administrativas como nas econômicas, o contratado tem direito à manutenção do equilíbrio. Em todos os casos – fato do príncipe, fato da administração, imprevisão, caso fortuito e força maior – a Administração Pública responde sozinha pela recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

Nas PPP adota-se solução diversa pois é prevista a repartição de riscos entre as partes.

8.6.8.1 – Álea Administrativa: Alteração Unilateral do Contrato.

O pode de alteração unilateral do contrato não é ilimitado, pois é delimitado por dois princípios básicos que não pode o Poder Público desconhecer: a variedade do interesse público e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Além disso a lei estabelece um limite quantitativo às alterações quantitativas de 25 % a 50 % do valor do contrato, conforme já exposto.

Quando a alteração feita nos limites legais decorrer de ato da Administração, não se caracteriza falta contratual, mas prerrogativa a ela reconhecida no interesse público, com a consequente obrigação de restabelecer o equilibro econômico do contrato.

8.6.8.2 – Álea Administrativa: Fato do Príncipe

Fato príncipe são medidas de ordem geral, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando o desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado.

No direito brasileiro a teoria do Fato do Príncipe somente se aplica se a autoridade responsável pelo fato do príncipe for da mesma esfera de governo em que se celebrou contrato; se for de outra esfera, aplica-se a teoria da imprevisão.

8.6.8.3 – Álea Administrativa: Fato da Administração

O Fato da Administração se relaciona diretamente com o contrato, e o fato do príncipe é praticado pela autoridade, não como “parte” do contrato, mas como autoridade pública que pratica um ato que, reflexamente, repercute sobre o contrato.

O fato da Administração compreende qualquer conduta ou comportamento da Administração que, como parte contratual, pode tornar impossível a execução do contrato ou provocar sue desequilíbrio econômico. Ex: quando a administração deixa de entregar o local da obra ou do serviço, ou não providencia as desapropriações necessárias, ou não expede as competentes ordens de serviços, etc. Até mesmo a falta de pagamento, por longo tempo, das prestações contratuais pode configurar fato da Administração capaz de autorizar a rescisão do contrato por culpa do Poder Público.

No fato da Administração e na força maior há a ocorrência de um fato atual, imprevisível e inevitável, mas na força maior o fato é estranho à vontade das partes, e no fato da administração é imputável ao pode público. Na força maior ambas as partes ficam isentas de qualquer sanção.

O que se discute na doutrina é se o particularpode, diante de um Fato da Administração, simplesmente para a execução do contrato, invocando a exceptio non adimpleti contractus. Como regra o particular deve continuar a execução e pleitear a rescisão, administrativa ou judicialmente, aguardando que ela seja deferida.

Essa regra admite exceção pela aplicação da teoria do fato da administração, quando sua conduta tornar impossível a execução do contrato ou causar tamanho desequilíbrio, que não seria razoável exigir que suportasse, pela desproporção entre esse sacrifício e o interesse público a atingir.

A lei 8666/93 prevê que ultrapassados 90 dias sem que a Administração efetue os pagamentos em atraso, é dado ao contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, com exceção dos casos de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, hipóteses em que não se aplica os 90 dias.

8.6.8.4 – Álea Econômica: Teoria da Imprevisão

É todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado.

Ocorrendo essa álea econômica, aplica-se a teoria da imprevisão, ou seja a aplicação da antiga clausula REBUS SIC STANTIBUS, ou seja, a convenção não permanece em vigor se as coisas não permaneceremcomo eram no momento da celebração.

São requisitos para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pela aplicação da teoria da imprevisão, que o fato seja:

a) imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências.

b) estranho à vontade das partes.

c) inevitável.

d) causa de desequilíbrio muito grande no contrato.

Se for previsível e de consequências calculáveis, ele é suportável pelo contratado (álea econômica ordinária).

No caso da PPP existe previsão de repartição dos riscos nos casos de caso fortuito, força maior, fato do príncipe e áleas econômicas extraordinárias.

Na teoria da imprevisão estão presentes os mesmos elementos da força maior: fato estranho á vontade das partes, inevitável, imprevisível, porém na teoria da imprevisão ocorre somente o desequilíbrio econômico que não impede a execução; na força maior verifica-se a impossibilidade absoluta de dar prosseguimento do contrato. As consequências também são diversas: na teoria da imprevisão a Administração pode rever o contrato para permitir a sua continuidade; na força maior ambas as partes estão liberadas, sem qualquer responsabilidade pelo inadimplemento.

Fatos Imprevistos – são aqueles de ordem material, que já podiam existir no momento de celebração do contrato, mas que eram desconhecidos pelos contratantes, por ex: empreiteiro que no curso da execução esbarra em terreno cuja natureza imprevista onera ou torna impossível a execução. Se o fato era imprevisível, aplica-se as mesmas soluções: teoria da imprevisão ou força maior.

8.7 – Rescisão do Contrato Administrativo.

A lei 8666/93 prevê três tipos de rescisão: unilateral, amigável e judicial.

A rescisão amigável ou administrativa é feita por acordo entre as partes, sendo aceitável quando haja conveniência para a Administração. Devem ser requeridas nos casos que envolvam fatos da Administração (incisos XIII a XVI do art. 78).

A rescisão judicial normalmente é requerida pelo contratado, quando haja inadimplemento pela Administração, já que não pode paralisar a execução do contrato nem fazer a rescisão unilateral.

O Poder Público não tem necessidade de ir a juízo, já que a lei lhe confere o pode de rescindir unilateralmente o contrato, nas hipóteses previstas nos incisos I a XII e XVII do artigo 78.

O inciso XII estabelece a rescisão unilateral por motivo de interesse público, fazendo jus o contratado ao ressarcimento de prejuízos, à devolução da garantia, aos pagamentos dos atrasados e ao pagamento do custo da desmobilização.

8.8 – Modalidades de Contratos Administrativos

Dentre os contratos administrativos, sujeitos ao direito público, citamos:

- concessão de serviço publico

- concessão de obra pública

- concessão de uso de bem público

- concessão patrocinada

- concessão administrativa

- contrato de prestação ou locação de serviço

- contrato de obra pública

- contrato de fornecimento

- contrato de empréstimo público

- contrato de função pública.

A concessão é o contrato administrativo por excelência e o mais utilizado pela Administração.

8.8.1 – CONCESSÃO

8.8.1.1 – Conceito e Modalidades

Os doutrinadores não são uniformes ao definir a concessão, dividindo-se em três grupos:

1. Os que atribuem uma acepção muito ampla ao instituto, considerando concessão qualquer ato, unilateral ou bilateral, pelo qual a Administração outorga direitos ou poderes aos particulares.

2. Os que referem-se a um conceito menos amplo, distinguindo concessão translativa da constitutiva e admitindo três tipos de concessão: a de serviço público, a de obra pública e a de uso de bem público.

3. Os que restringem o conceito para admitir como concessão somente a delegação de poderes para a prestação de serviços públicos.

Os doutrinadores brasileiros pertencem a maioria ao segundo grupo, que distingue três modalidade de concessão.

A concessão translativa importa a passagem, de um sujeito a outro, de um bem ou de um direito que se perde pelo primeiro e se adquire pelo outro; os direito derivados dessa concessão são próprios do Estado, porém transferidos ao concessionário. Ex: c concessão de serviço público e de obra pública, concessão patrocinada e a administrativa quando tem por objeto a prestação de serviço público.

A concessão constitutiva ocorre quando, com base em um poder mais amplo, o Estado constitui, em favor do concessionário, um poder menos amplo; é o que ocorre no caso de concessão de uso de bem público.

No aspecto formal não há distinção, ambas são contratos administrativos sujeitos a regime publicístico.

No aspecto material, ou seja, seu conteúdo é que existe a diferença. Na concessão translativa o Estado delega ao concessionário a execução de um serviço ou obra públicas que seriam de sua atribuição, ou seja, é uma parcela de poderes, direitos , vantagens ou utilidades que se transferem da Administração para o concessionário.

Na constitutiva o Estado consente que o particular utilize de parcela do bem público.

O ponto comum em todas as concessões é a reserva que o concedente faz de alguns direitos, poderes e vantagens, como os de rescisão unilateral, fiscalização, punição, etc.

No que se refere ao objeto da concessão, existem várias modalidades sujeitas a regime jurídico parcialmente diferenciado:

a) concessão de serviço público(Lei 8987/1995): a remuneração básica decorre da tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da própria exploração.

b) concessão patrocinada (Lei 11079/2004): modalidade de concessão de serviço público, como forma de PPP; nela se conjugam a tarifa e a contraprestação pecuniária do concedente (parceiro público) ao concessionário (parceiro privado).

c) concessão administrativa: tem por objeto a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, podendo envolver execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. A remuneração básica é constituída pela contraprestação feita pelo parceiro público ao privado.

d) concessão de obra pública

e) concessão de uso de bem público, com ou sem exploração do bem.

CONCESSÃO, em sentido amplo, é o contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público, de obra pública ou de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais.

8.8.1.2 – Natureza Jurídica

Existem várias correntes doutrinárias sobre a natureza jurídica da concessão:

1. Teorias Unilaterais:

1.1 Existe na concessão um ato unilateral do Poder Público, pois as clausula são estabelecidas unilateralmente pela Administração, estando as partes em posição de desigualdade;

1.2 Existem na concessão dois atos unilaterais, um da Administração (ato de império que fixa as condições), e um do particular regido pelo direito privado (declaração da vontade do particular aceitando as condições).

2. Teorias Bilaterais:

2.1 A concessão é um contrato de direito privado, pois não existe acordo de vontades, e nada difere de outros contratos regidos pelo direito comum.

2.2 A concessão é um contrato de direito público, submetido a regime jurídico publicístico, derrogatório e exorbitante do direito comum.

2.3 A concessão é um contrato de direito misto, pois sujeito parcialmente ao direito público e parcialmente ao direito privado.

3. Teoria Mista: vê na concessão um ato unilateral do Poder Público, estabelecendo as condições da concessão, e um contrato concernente ao equilíbrio econômico-financeiro;o ato unilateral é ato administrativo e o contrato é de direito privado.

Para Maria Sylvia a natureza jurídica da concessão é a de contrato administrativo, estando presentes todos os elementos de um contrato: acordo de vontades sobre determinado objeto, interesses contraditórios e reciprocamente condicionantes, efeitos jurídicos para ambas as partes.

8.8.1.3 – Concessão de Serviço Público

8.8.1.3.1 - Evolução

Foi a primeira forma que o Poder Público utilizou para transferir a terceiros a execução de serviço público Aconteceu a partir do momento que o Estado saiu do liberalismo e começou a assumir novos encargos no campo social e econômico.

O procedimento utilizado foi a delegação da execução de serviços públicos a empresas particulares mediante concessão. Por meio dela o particular executa o serviço, em seu próprio nome e por sua conta e risco, mas mediantes fiscalização e controle da Administração Pública, inclusive sob o aspecto da remuneração cobrada ao usuário – a tarifa, a qual era fixada pelo próprio poder concedente.

Este contrato foi alterado pelas clausulas de garantia de juros e mais tarde pela aplicação da teoria da imprevisão. O poder público estava privado de benéfico eventuais e era obrigado a participar das perdas da exploração do serviço público concedido. O sistema entrou em declínio.

A autoridade pública foi levada a aumentar seus poderes sobre o concessionário, a fim de o obrigar a reger-se pelos imperativos de interesse geral, e em contrapartida houve uma outorga de ajuda financeira cada vez maior ao concessionário.

A concessão deixou de ser interessante tanto para o concedente como o concessionário.

Surgem então as sociedades de economia mista e empresas públicas como novas formas de descentralização de serviços públicos.

Depois voltou a se utilizar a concessão para delegar o serviço às empresas estatais, sob controle acionário do Poder Público. O Estado mantinha poder sobre o concessionário e também suportava os riscos do empreendimento. Nesta fase perdeu-se a grande vantagem da concessão, ou seja, poder prestar serviços públicos sem necessitar de grandes investimento.

Passou a falar em dois tipos de concessão:

1. A que se outorga a empresa particular, que é feita por contrato, e onde o poder público transfere somente a execução do serviço e conserva sua titularidade.

2. A que se outorga a empresa estatal, onde as EP e SEM são criadas por lei e adquirem o direito à prestação do serviço, direito esse oponível até mesmo à pessoa jurídica que as criou.

Como o movimento da privatização, volta o Poder público a utilizar-se da concessão de serviços públicos à empresas privadas.

Em 2004 a Lei 11079 instituiu a chamada PPP com espécie de contrato administrativo que abrange a concessão patrocinada e a concessão administrativa.

8.8.1.3.2 – Conceito e Características

Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.

As características são as mesmas já assinaladas para os contratos administrativos. Vem pois acompanhada das cláusulas exorbitantes e tem a mesma característica da mutabilidade (teorias do fato do príncipe e da imprevisão).

Embora tenha a natureza de contrato administrativo, a concessão apresenta algumas peculiaridades:

a) só existe concessão de serviço público quando se trata de serviço de titularidade do Estado.

b) O poder concedente só transfere a execução do serviço, permanecendo titular do mesmo, o que lhe permite dispor dele de acordo com o interesse público.

c) A concessão tem que ser feita sempre através de licitação, na modalidade concorrência.

d) o concessionário executa o serviço em seu próprio nome e corre os riscos normais do empreendimento; ele faz jus ao recebimento da remuneração, ao equilíbrio financeiro e à inalterabilidade do objeto.

e) a tarifa, quando possível, temnatureza de preço público e é fixada no contrato.

f) o usuário tem direito à prestação do serviço, podendo exigir judicialmente seu cumprimento. SE o serviço foi considerado essencial não pode ser suspenso.

f) a responsabilidade do concessionário por prejuízos causados a terceiro, em decorrência da execução de serviço público é objetiva. O poder concedente responde subsidiariamente. Poderá ser solidária por má escolha da concessionária ou omissão quanto ao dever de fiscalizar.

g) a rescisão unilateral da concessão, antes do prazo estabelecido, é conhecida como ENCAMPAÇÃO, ou seja, a retomada da execução do serviço pelo poder concedente, quando a concessão se revelar contrária ao interesse público, fazendo jus o concessionário a ressarcimento dos prejuízos comprovados.

h) a rescisão unilateral por motivo de inadimplemento contratual é denominada CADUCIDADE. Nesse caso não cabe indenização senão com relação à parcela não amortizada do capital. O concessionárioresponde pelas consequências do inadimplemento, inclusive penalidades.

i) em qualquer casos de extinção da concessão é cabível a incorporação, ao poder concedente, dos bens do concessionário necessários ao serviço público, mediante indenização, é o que se denominaREVERSÃO, que encontra fundamento no princípio da continuidade do serviço público.

A decretação da Falência das concessionárias implica na extinção da concessão. O simples pedido de recuperação judicial não justifica a extinção da concessão.

j) o poder concedente tem o poder de decretar a INTERVENÇÃO na empresa concessionária, a qual não tem natureza punitiva, mas investigatória. Equivale a substituição temporária do gestor da empresa concessionária pelo interventor designado pelo pode concedente, com o objetivo de apurar irregularidades, assegurar a continuidade do serviço , propor soluções e se for o caso aplicar sanções. Declarada a intervenção, o interventor deverá instaurar processo administrativo em 30 dias, devendo concluí-lo em 180 dias.

SUBCONCESSÃO: existe delegação de uma parte do próprio objeto da concessão para outra empresa. Deve ser autorizado pelo poder concedente e está sujeito à prévia concorrência.

SUBCONTRATAÇÃO: corresponde à terceirização ou contratação de terceiros para a prestação de serviços ou de obras ligadas á concessão. São contratos de direito privado que não dependem de autorização do poder concedente e nem de licitação (a não ser que a concessionária seja empresa estatal).

TRANFERÊNCIA DA CONCESSÃO:é a entrega do objeto da concessão a outra pessoa que não aquela com quem a Administração Pública celebrou o contrato. Há uma substituição na figura do contratado. É exigida a anuência do poder concedente e que o pretendente atenda a requisitos de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, e comprometa-se a cumprir o contrato em vigor. Não há exigência de licitação (Art. 27 da Lei 8987).

O contrato de concessão pode prever o uso de arbitragem para a solução de conflitos.

8.8.1.3.3 – Concessão, permissão e autorização de serviço público.

De acordo com o artigo 175 da CF, incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Note-se que o dispositivo não faz referência à autorização, talvez porque os chamados serviços públicos autorizados não sejam prestados a terceiros, mas aos próprios particulares beneficiários da autorização.

A permissão não tem natureza contratual; pode ser conceituada como um ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o Poder público transfere a outrem a execução de um serviço público, para que o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário.

A diferença está na forma de constituição, pois a concessão decorre de acordo de vontades, e a permissão, de ato unilateral; e na precariedade existente na permissão e não na concessão.

São características da permissão de serviço público:

a) é contrato de adesão, precário e revogável unilateralmente pelo pode concedente.

b) depende sempre de licitação.

c) seu objeto é a execução de serviço público, continuando a titularidade do serviço com o poder público.

d) o serviço é executado em nome do permissionário, por sua conta e risco.

e) o permissionário sujeita-se às condições estabelecidas pela Administração e a sua fiscalização.

f) como ato precário, pode ser alterado ou revogado a qualquer momento pela Administração, por motivo de interesse público.

g) embora sua natureza seja de outorga sem prazo, a doutrina tem admitido a fixação de prazo, em que a revogação antes do termo dá direito à indenização ao permissionário.

h) A permissão não tem forma obrigatória de licitação, como na concessão (concorrência).

i) A concessão só pode ser feito à pessoa jurídica, enquanto a permissão poderá ser feita à pessoa física e pessoa jurídica.

A autorização de serviço público constitui ato unilateral, discricionário e precário pelo qual o poder público delega a execução de um serviço publico de sua titularidade, para que o particular o execute predominantemente em seu próprio benefício. Ex: serviços de energia elétrica. Não depende de licitação pois como o serviço é de interesse exclusivo do beneficiário não há viabilidade de competição.

8.8.1.4 – Parcerias Público-Privadas

8.8.1.4.1 – Direito Positivo

Foram instituídas como modalidade de contrato administrativo pela lei 11079/2004.

A lei institui normas gerais para licitação e contratação de PPP no âmbito dos Poderesda União, Estados, Distrito Federal e Municípios. O parágrafo único do artigo 1 estabelece que a lei se aplica aos órgãos da Administração Direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e demais entidades controladasdireta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Não existe hipótese em que a titularidade de determinado serviço público seja originariamente de entidade de Administração Indireta. Quando ela desempenha um serviço público, já o faz porque o respectivo titular houve por bem criá-la com essa finalidade especifica.

Uma entidade da Administração Indireta não pode celebrar contrato de PPP na modalidade de concessão patrocinada, na qualidade de parceiro público. Poderá eventualmente fazer parcerias, nessa qualidade, sob a modalidade de concessão administrativa, desde que o contrato não tenha por objeto a prestação de serviço público de titularidade do Poder Público, porque, neste caso, cabe a este fazer a parceria.

Não há impedimento na lei de que a entidade da Administração Indireta atue como parceiro privado.

A lei 11079 possui normas gerais aplicáveis a todos os entes públicos e normas federais aplicáveis somente à União – artigos 14 a 22. Estes artigos tratam especificamente do órgão gestor das PPP. Do FGP – Fundo Garantidor de PPPs, das garantias a serem prestadas pelo parceiro público e dos limites para a contratação de PPPs.

Aplicam-se as PPPs , subsidiariamente, as Lei 8987/95, 9074 e 8666/93.

8.8.1.4.2 – Conceito e modalidades

Parceria Público-Privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

PPP é o contato administrativo de concessão que tem por objeto (a) a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público.

8.8.1.4.3 – Concessão patrocinada

É o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública (ou parceiro público) delega a outrem (o concessionário ou parceiro privado) a execução de um serviço público, precedida ou não de obra pública, para que o execute, em seu próprio nome, mediante tarifa paga pelo usuário, acrescida de contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público ao parceiro privado.

A principal diferença em relação à concessão ordinária é a forma de remuneração. Também existe diferença no que diz respeito (a) aos riscos que, nas PPPs sãorepartidos com o parceiro público, (b) às garantias que o poder público presta ao parceiro privado, (c) ao compartilhamento entre os parceiros de ganhos econômicos decorrentes da redução de risco de crédito dos financiamento utilizados pelo parceiro privado.

Pontos comuns entre a concessão patrocinada e concessão de serviços públicos:

a) existência de cláusulas regulamentares no contrato;

b) outorga de prerrogativas públicas ao parceiro privado;

c) sujeição do parceiro privado aos princípios da prestação de serviço público: continuidade, mutabilidade, igualdade dos usuários, etc.

d) reconhecimento de poderes ao parceiro público, como encampação, intervenção, uso compulsório de recursos humanos e materiais, poder de direção e controle sobre a execução do serviço, poder sancionatório e poder de decretar a caducidade;

e) reversão, ao término do contrato, de bens do parceiro privado afetados à prestação do serviço;

f) natureza pública dos bens da concessionária afetados à prestação do serviço;

g) responsabilidade objetiva;

h) efeitos trilateral da concessão: sobre o poder concedente, o parceiro privado e os usuários.

Pontos de distinção da concessão patrocinada e concessão de serviços públicos, no que diz respeito ao regime jurídico:

a)a forma de remuneração, que abrange além das tarifas e outras fontes de receita, a contraprestação do parceiro público ao parceiro privado;

b) a obrigatoriedade de constituição de sociedade de propósitos específicos para implantar e gerir o objeto da parceria;

c) a possibilidade de serem prestadas, pela Administração Pública, garantias de cumprimento de sua obrigações pecuniárias;

d) o compartilhamento de riscos e de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de créditos dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado.

e) normas específicas sobre licitação.

f) possibilidade de aplicação de penalidades à Administração Pública em caso de inadimplemento contratual.

g) normas limitadoras do prazo mínimo e máximo do contrato.

h) imposição de limite de despesas com contratos de PPP.

i) a concessão patrocinada não pode ser utilizada quando o contrato foi inferior a vinte milhões de reais.

A contribuição do parceiro público não pode ser superior a 70 % da remuneração total a ser recebida pelo parceiro privado, a menos que haja autorização legislativa.

A contraprestação pode ser paga em pecúnia, ou ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Publica, outorga de direitos sobre bens públicos dominicais, outros meios admitidos em lei.

A contraprestação só terá início quando o serviço objeto do contrato se tornar total ou parcialmente disponível. A tarifa também só poderá ser cobrada após o serviço ser prestado.

8.8.1.4.4 – Concessão Administrativa

É contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Aocontrário da concessão patrocinada que tem por objeto a execução de serviço público, a concessão administrativa, á primeira vista, tem por objeto a prestação de serviço (atividade material prestada à Administração e que não tem as características de serviço público). O concessionário vai assumir a execução material de uma atividade prestada à Administração Pública; esta é quem detém a gestão do serviço.

A concessão administrativa terá ou poderá ter por objeto a prestação de serviço público, até porque a lei expressamente veda a concessão patrocinada ou administrativa que tenha por objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública, pois se trataria de empreitada.

A interpretação sistemática da lei permite concluir que a concessão administrativa tanto pode ter, eventualmente, por objeto a execução material de atividade (aproximando-se da empreitada), como a gestão de serviço público (como na concessão de serviço público comum e na concessão patrocinada), que é o real objetivo do legislador.

Pode-se concluir que a concessão administrativa constitui-se em um misto de empreitada (por que o serviço, mesmo que prestado a terceiros, é remunerado pela própria administração) e de concessão de serviço público (porque o serviço prestado ou não a terceiros – os usuários – está sujeito a algumas normas da Lei 8987, sejam as relativas aos encargos e prerrogativas d poder concedente, sejam as relativas aos encargos do concessionário).

A forma de remuneração é fundamentalmente a contraprestação paga pela Administração, nada impedindo que o concessionário receba recursos de outras fontes de receitas complementares. O que na existe na concessão administrativa é a tarifa cobrada do usuário.

Por essa razão o objeto do contrato só poderá ser serviço administrativo (atividade meio) ou serviço social não exclusivo do Estado.

8.8.1.4.5 – Traços comuns à concessão patrocinada e à concessão administrativa

a) a previsão da contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

b) a garantia do equilíbrio econômico-financeiro.

c) o compartilhamento de ganhos econômicos.

d) o financiamento por terceiros.

e) a previsão de três tipos de garantias para as PPP: (a) as garantias de execução do contrato, prestadas pelo parceiro privado ao parceiro público; (b) a garantia de cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo parceiro público perante o parceiro privado; (c) a contragarantia prestada pelo parceiro público à entidade financiador do projeto.

f) constituição de sociedade de propósitos específicos, em caráter obrigatório, independentemente de o licitante vencedor ser ou não um consórcio.

g) previsão de penalidades aplicáveis à Administração Pública, o que somente será possível no caso de multa ressarcitória, cujo objetivo é indenizar o contratado pelos prejuízos porventura causados pelo poder concedente.

h) delimitação do prazo contratual, que não pode ser inferior a cinco nem superior a 35 anos, incluindo a eventual prorrogação.

i) normas sobre licitações.

j) observância da Lei de Responsabilidade Fiscal.

k) imposição de limite de despesa.

l) vedações: contrato não pode ser inferior a vinte milhões de reais; período de prestação não pode ser inferior a 5 anos e não pode ter por objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

8.8.1.4.6 - Da licitação

Lei 11079/2004 prevê a obrigatoriedade de licitação para contração de PPP, na modalidade de concorrência, condicionando a abertura do procedimento às seguintes formalidades:

a) autorização pela autoridade competente, devidamente motivada com a demonstração da conveniência e oportunidade da contração.

b) demonstração de cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal.

c) submissão da minuta do edital e do contrato à consulta pública.

d) licença ambiental prévia ou diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, sempre que o objeto exigir.

No que diz respeito ao cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, exige-se que os estudos técnicos que antecedem a abertura de licitação demonstrem:

a) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais.

b) observância dos limites de endividamento e da recondução das dívidas aos seus limites.

c) elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de PPP.

d) declaração do ordenador de despesa que as obrigações contraídas pela Administração Pública são compatíveis com a Lei de Diretrizes Orçamentárias.

e) estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento.

f) previsão no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado.

8.8.1.4.7 – Normas aplicáveis apenas à União

São de âmbito federal os artigos da lei que tratam da instituição do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), que terá por finalidade, prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias pelos parceiros públicos federais em virtude das parcerias que trata esta lei.

A lei não instituiu o Fundo, limitando-sea dar algumas de suas características e autorizando a União, suas autarquias e fundações públicas a participar no limite global de seis bilhões de reais. Presume-se que cada ente contribuirá com cotas.

A integralização das cotas poderá ser realizada em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedade de economia mista, ou outros direitos com valor patrimonial.

O FGP será criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controladapela União. A instituição financeira poderá tomar as medidas necessárias para colocar o fundo em funcionamento, depois de ter sido instituído por lei.

É juridicamente inaceitável que as autarquias e fundações públicas possam destinar parte de sua receita e de seu patrimônio para a constituição do fundo, pois estão sujeitas ao princípio da especialidade, ou seja, estão vinculadas aos fins para que foram instituídas. Essa destinação só pode ser feita por autorização legislativa específica, sob pena de improbidade administrativa.

O FGP pode prestar as seguintes modalidades de garantia:

a) fiança, sem benefício de ordem para o fiador.

b) penhor de bens móveis ou de direito integrantes do patrimônio do fundo, sem transferência da coisa empenhada antes da execução da garantia.

c) hipoteca dos bens imóveis do FGP.

d) alienação fiduciária, permanecendo o FGP com a posse direito dos bens.

e) outros contratos que produzam efeitos de garantia.

f) garantia real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP (patrimônio criado para privilegiar certo credor).

Embora a lei prescreva que em caso de inadimplemento, os bens e direitos do Fundo poderão ser objeto de constrição judicial (penhora) e alienação para satisfazer as obrigações garantidas, importante lembrar que o fundo é constituído de receitas e bens públicos, e portanto impenhoráveis.

Esse bens e receitas não perdem a sua natureza pública pelo fato de estarem vinculados ao FGP que a lei define como de natureza privada.

Em resumo, a instituição do FGP depende de lei que especifique as receitas que ficarão vinculadas ao mesmo. Não pode o Fundo ser instituído com burla à norma constitucional de que decorre a impenhorabilidade de bens públicos.

Outra norma aplicável somente à União é a sobre o Órgão gestor das parcerias público-privadas, a se instituído por decreto, com as seguintes competências:

a) definir os serviços prioritários para execução no regime de PPP.

b) disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos.

c) autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital.

d) apreciar os relatórios de execução dos contratos.

São normas restritas à União aquelas relativas ao controle:

- Prevê controle pelo Congresso Nacional e pelo Tribunal de Contas, através de relatórios anuais.

- Controle do particularao exigir que estes relatório sejam disponibilizados ao público

- Fiscalização pelos Ministérios e Agências reguladoras, nas suas respectivas áreas de atuação.

-E também controle do MP, político, financeiro, administrativo e judicial.

8.8.1.5 – Concessão de Obra Pública.

É contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona.

Não é a Administração que remunera o concessionário pela construção da obra; será os futuros usuários, por meio de contribuição de melhoria ou por meio de tarifas fixadas no contrato. Ex: construção de uma ponte, de um viaduto, de uma estrada.

A vantagem desse contrato é a possibilidade que tem a Administração de realizar obras e prestar serviços sem dispêndio de capital.

8.8.1.6 – Concessão de Uso

É o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta a terceiros a utilização privativa de bem público, par que a exerça conforme a sua destinação.

8.8.2- Contratos de obra pública e de prestação de serviços

A lei 8666/93 define:

Obra Pública como toda construção, reforma,fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta. (rol taxativo)

Serviço como toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro, ou trabalhos técnicos profissionais. (rol exemplificativo)

O serviço neste caso é atividade privada de que a Administração necessita e que não quer executar diretamente, como por ex limpeza.

Existem serviços:

- comuns: quando não exigem habilitação legal específica (Ex: limpeza).

- técnicos profissionais: exigem habilitação específica – Ex: engenharia, advocacia. Dentre estes a Lei 8666/93 define alguns como serviços técnicos profissionais especializados (art. 13), que numa relação taxativa podem ser contratos sem licitação quando tratar-se de profissional notoriamente especializado (hipótese de inexigibilidade de licitação).

- artístico: pode ou não exigir habilitação legal e se desenvolve nos setores da arte; pode ser contrato sem licitação desde que se trata de profissional consagrado pela crítica e opinião pública (inexigibilidade de licitação).

A lei 8666/93 estabelece várias normas comuns ao contrato de obra pública e serviço:

a) observância de: projeto básico, projeto executivo e execução.

b) exigência de só poderem ser licitados quando: (a) houver projeto básico aprovado pela autoridade competente; (b) existir orçamento detalhado com os custos; (c) houver previsão orçamentária; (d) o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual.

c) proibição de incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros par sua execução.

d) programação de execução de obras e serviços em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução.

e) proibição de participar da licitação: o autor do projeto, empresa responsável pela elaboração do projeto básico e servidor ou dirigente do órgão contratante.

f) a execução da obra ou serviço pode ser feita diretamente pelo próprios órgãos ou indiretamente por terceiros contratados para esse fim.

g) a execução indiretapode ser feita nas seguintes modalidades:

- empreitada por preço global: quando se contrata a execução da obra ou do serviço, por preço certo e total.

- empreitada por preço unitário: quando se contrata por preço certo de unidade determinadas.

- tarefa: quando se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos, por preço certo, com ou sem fornecimento de matérias.

- empreitada integral: quando se contrata um empreendimento em sua integralidade.

8.8.2.1 – Empreitada

A empreitada é um tipo de contrato que existe tanto no direito privado (CC artigos 610 a 626), como no direito administrativo (Lei 8666/93). A diferença encontra-se no regime jurídico, já que na empreitada celebrada pela Administração estão presentes as características dos contratos administrativos.

Existe empreitada quando a Administração confere ao particular a execução de obra ou serviço, para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração prefixada.

Pode ser de lavor (quando abrange só a obra ou serviço) e mista (quando, além da obra, o empreiteiro fornece o material).

Quanto à forma de remuneração, pode ser por preço global (quanto o pagamento é total, abrangendo toda a obra ou serviço) e por preço unitário (em que o trabalho é executado paulatinamente e pago por unidade de execução, ex por metro quadrado).

A lei 8666/93 prevê a empreitada integral que é uma espécie de empreitada por preço global. O que a peculiariza é a abrangência da prestação imposta ao contratado, que tem o dever de executar e entregar um empreendimento em sua integralidade, pronto, acabado e em condições de funcionamento. A expressão empreendimento indica uma obra ou um serviço não consumível que serve de instrumento para produzir outras utilidades. Se houve fracionamento da obra não se fala de empreitada integral.

NO contrato de empreitada o empreiteiro não é empregado do Estado e responde, perante este, pela má execução da obra ou serviço.

Peranteterceiro o Estado responde objetivamente, mas tem direito de regresso contra aquele a quem transferiu a obra ou serviço, desde que tenha agido com culpa.

O contrato de empreitada tem por objeto a execução de uma atividade material (limpeza, projeto, parecer, vigilância, etc) sem transferir a gestão do serviço; na concessão o objeto é a execução de um serviço público em sua integralidade (serviço de energia elétrica, telecomunicações, etc).

Na empreitada a remuneração é paga pelo poder público; na concessão pelo usuário.

Na empreitada a responsabilidade perante terceiro é objetiva do Estado, porque ele é gestor; na concessão de serviço público a responsabilidade objetiva é da concessionária, respondendo o Estado subsidiariamente ou solidariamente, neste último caso, se houver má escolha da concessionária ou omissão do poder de fiscalização.

A empreitada produz efeitos bilaterais entre poder público e empreiteira; na concessão o efeito é trilateral pois envolve o usuário.

O empreiteiro atua como particular, sem qualquer prerrogativa pública, enquanto o concessionário recebe prerrogativas próprias do poder público e inserção de alguns de seus bens como extra comércio por estarem vinculados a prestação do serviço público.

8.8.2.2 – Administração Contratada

Também chamada de administração interessada é o contrato administrativo em que a Administração defere a terceiro a incumbência de orientar e superintender a execução da obra