O CASAMENTO NA VISÃO JURÍDICO-TEOLÓGICA: CONCEITO JURÍDICO E TEOLÓGICO

CAPITULO 1

DO CASAMENTO

1.1 - O CASAMENTO NA VISÃO JURÍDICO-TEOLÓGICA: CONCEITO JURÍDICO E TEOLOGICO

O casamento para uma das correntes pensadoras romanista, traz uma tradução conceitual ao affectio maritalis, como sendo a afeição conjugal ou mais precisamente de ‘’afeto entre os cônjuges’’, lança sobre o casamento a alcunha de ‘’Instituição jurídica’’ dentro do próprio direito romano, que demonstra a intenção dos cônjuges de tratar-se como sendo marido e mulher, tendo a chancela da maquina estatal para consumação de tal ato. Sendo assim, esta corrente que tem em Modestino o conceito matrimonial preconizado sob a égide do brocardo latino nuptiae sunt, conjuctio maris et feminae consortium omnis vitae, divivi et humani juris comunucatio^[1], para mostrar que, a união do homem e da mulher, o consorcio para toda vida, a comunhão de direito divino e humano

No campo do direito ou precisamente no ambiente jurídico, o casamento por inúmeros doutrinadores e de inúmeras definições já dentro da época do direito romano e ainda no ambiente de pós-modernidade, estão recheadas de pensamentos da filosofia, de axiologia moral e religiosa. A ideia da conjunção do homem e da mulher que fazem votos de união até que a morte os separasse, já estava presente no mundo romano e mais precisamente nas relações de direito quando a questão era o casamento.

O sentido do casamento e a ênfase da bênção divina que transforma o homem e a mulher numa só união física e espiritual decorre da elevação de sacramentalidade que o cristianismo transportou para a ideia de casamento, a partir das palavras do texto bíblico de que o homem e a mulher se uniriam^[2] e seriam os dois apenas uma carne.

O casamento já teve sobre a suas bases conceituais o sentido de ser meramente uma sociedade matrimonial que tinha em sua formação a presença do marido, da esposa e de seus filhos, o que posteriromente foi elevada ao acréscimo de pessoas que estivessem ligadas por consangüinidade ou meramente por parentesco.

Caio Mário^[3] vai afirmar a não imutabilidade do conceito de casamento e defini-lo como sendo “a união de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma integração fisio-psíquica permanente”. É inquestionável o fato de que acaba sendo um conceito de cunho filosófico de um doutrinador jurídico, que em certos aspectos remete a uma ideia de família além daquela comumente compreendida como a matrimonializada.

No mundo do direito, o casamento acaba se tornando em espécie de contrato, onde a lei faz erigir sob condições formalmente prescritas e que não poderão faltar requisitos que na esfera jurídica traga a existência esta relação conhecida como casamento. Requisitos como a própria declaração de vontade das partes em consentirem receberem como marido e como esposa, que consequentemente deverá existir alguém investido de autoridade e com competência para declará-los casados.

Nas palavras de Clóvis Beviláqua^[4] (1976. p 35) da Ideia de casamento como contrato, ele declara que é:

O contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.

É notório o fato de que na conceituação de casamento, existir a ideia de contratualidade, que é comum na linguagem do direito de família, ainda que, no que tange ao aspecto da indissolubilidade, não ser tão marcante quanto em épocas passadas, o que nos traz a certeza de que o conceito de casamento vem ao longo da história, sofrendo constantes avanços.

Vai ser na década de 70 que a sociedade, diante de um perfil diferente daquele que era verificado na era do Código Civil de 1916, na qual a realidade parecia estar mais imposta do que a própria ficção jurídica, onde começa-se a experimentar uma necessidade de se buscar uma transformação normativa, que com a Constituição de 1988 e posteriormente com o modelo principiológico, novos arranjos familiares foram eclodindo e a tradição que fez do casamento, instrumento exclusivo formador de uma família, foi-se rompendo diante dos novos modelos caracterizadores de família, superando diplomas antigos e consagrando a ideia de pluralidade de famílias.

O que era de forte influência histórica e marcante como fundamentação do casamento como moldura formadora e constituidor da família de séculos passados, hoje se vê fincada tal fundamentação não mais em um modelo estatal que outrora estava unido às correntes eclesiásticas de um casamento civil de cunho sacramental, mas sobretudo encontra sua fundamentação constitucional e baseada no principio instrumentalizador da dignidade da pessoa humana. Não mais um conceito apenas, onde o casamento precisava se fincar como núcleo procriador e de caráter único de indissolubilidade.

É notório o fato de que na conceituação de casamento, existir a ideia de contratualidade, que é comum na linguagem do direito de família, ainda que, naquilo que tange ao aspecto da indissolubilidade não ser tão marcante quanto em épocas passadas, o que nos traz a certeza de que o conceito de casamento vem ao longo da história, sofrendo constantes avanços.

Nas próprias palavras do doutrinador Silvio Rodrigues^[5] é possível continuar observando o casamento no seu aspecto conceitual de contrato quando o doutrinador propala ser o casamento, “o contrato de Direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência". Continua sendo um conceito contratualista, demonstrando ser um ato solene em que duas pessoas de sexos diferentes que ao se unirem, prometem-se cuidado recíproco, tendo tal definição no que tange a ser uma união do homem e da mulher, uma consonância com o texto constitucional.

Sendo um contrato como já mencionado e fundamentado na doutrina, surgirá, portanto deste contrato uma série de direitos e deveres que deverão ser recíprocos. São direitos e deveres que encontram circunscritos no ordenamento jurídico, mas que adentram a seara da intimidade do casal, direitos e deveres próprios do esposo e também da esposa, onde o próprio Código Civil Brasileiro traz à tona conforme no seu artigo 231, abaixo em verbis:

Artigo 231: São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;