AMPLA DEFESA

INTRODUÇÃO

O princípio do contraditório e ampla defesa é eminentemente processual e tem sido tratado no âmbito da dogmática como a própria razão de ser do processo. Esse status é decorrência ontológica do que o direito apresenta como essencial, pois o núcleo da juridicidade radica na possibilidade de haver uma pretensão resistida. Daí a razão pela qual o princípio do contraditório e ampla defesa, que assegura esta contraditoriedade, não é mera criação doutrinária, mas decorrência da própria natureza do direito, na medida em que, onde não há liberdade, não há direito.

Erigido à condição de princípio, no sentido de sua localização entre os fundamentos da processualística, assumiu a designação de princípio do contraditório e ampla defesa, ainda que a definição semântica de cada um destes significantes possa comportar entendimentos diferentes. São aspectos de um mesmo direito subjetivo, pois reciprocamente se exigem para que obtenham efetividade. Um é de-corrência do outro.

O aprofundamento do tema no âmbito da dogmática processual não chegou a exaurir aspectos mais variados decorrentes de sua relação com outro núcleo do saber jurídico, o direito constitucional. Estando inexoravelmente ligados aos direitos fundamentais, expressão da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana, permeia todas as ramificações do direito positivo, em função lógica intrínseca do ordenamento jurídico.

Tal ilação encontra sustentáculo na atual concepção lógico--formal da norma e do ordenamento jurídico que, exposta na teoria pura do direito de Kelsen1, veio a prevalecer sobre as concepções jus-naturalistas e sociológicas, mercê da exigência de racionalidade que vem impregnando de forma avassaladora todas as manifestações da normatividade social. Essa racionalidade pressupostamente objetiva eimanente é um dos efeitos do fenômeno da globalização e do domínio da informática.

Não obstante as divergências sobre a noção de sistema no direito, no presente estudo, aceita-se a teoria pura do direito quanto à estrutura lógico formal do ordenamento jurídico, a qual enfatiza a derivação analítico piramidal das respectivas normas. Isto não implica a aceitação dos pressupostos ontológicos da teoria pura, no sentido de que o direito consiste num objeto ideal, a norma jurídica. Quanto a este aspecto, adota-se a teoria tridimensional do direito de Miguel Reale, que considera o fenômeno jurídico a interação dialética de fato, valor e norma.

Com efeito, se a essência da juridicidade radica na categoria da ilicitude, na formulação kelseniana2, no plano da efetiva racionali-dade do direito só se configura o ilícito, e, portanto, a pretensão resis-tida, como resultado do procedimento de sua verificação no mundo dos fatos. Ou seja, muito mais do que produto de uma evolução histó-rica que culminou no Estado democrático de direito, o princípio do contraditório e ampla defesa se impõe hoje como expressão da própria racionalidade intrínseca do fenômeno jurídico.

De acordo com a teoria kelseniana, o contraditório e ampla de-fesa vale por si mesmo como um pressuposto normativo, ou seja, uma norma abstrata, expressada nas palavras da lei. Por outro lado, coe-rentemente com Miguel Reale, não existe um princípio normativo abstrato, porque a juridicidade deste decorre de um fato e de um valor.

Ao indagar-se sobre a finalidade do processo, se existe para tornar efetivo o direito material ou para realização do contraditório, privilegia-se o direito material, mas a realização deste pressupõe a do princípio. Ambos são dialeticamente integrados, não se compreende um sem o outro, na medida em que, em havendo uma pretensão e, portanto, um direito material a ser realizado, nasce do outro lado o direito de defesa.

Se é pertinente afirmar que a exigência de racionalidade nosatos humanos, principalmente na ação política, veio a constituir umdos pilares da civilização pós-moderna, na medida em que a concep-ção dogmática se vê doutrinariamente reforçada e cada vez mais triun- fante na ocupação dos mais variados espaços do que de jurídico seapresenta na sociedade, o pressuposto do contraditório e ampla defesaextravasam seu locus processual e se afirmam como autêntico funda-mento do direito contemporâneo.

É o que se pretende demonstrar no presente trabalho, o qual, apartir da elevação de ambos os pressupostos ao status de princípiogeral de direito, tratará de extrair as respectivas implicações em suacompreensão e extensão.

Quanto à compreensão, o estudo a seguir articula o princípiocom a forma de organização social que se consolidou sobre os escom-bros do feudalismo e engendrou o Estado moderno, firmemente ampa-rado nas noções inafastáveis de democracia e direitos fundamentais.

Como resultado desta compreensão, analisa-se a extensão doprincípio nos principais sistemas jurídicos ocidentais e no direito bra-sileiro, tratando do tema de forma a estabelecer uma aplicação equâ-nime para todos os ramos do direito positivo.

Para tanto, parte-se da hermenêutica constitucional para estabe-lecer uma leitura dos procedimentos judiciais à luz dos significados di-manados das possibilidades de interpretação constitucional do princípio.

Por fim, pretende-se analisar a aplicação prática dos princípiosconstitucionais em questão, especialmente ao direito processual civil.

Antecipando a linha diretriz do trabalho, entendeu-se ser fun-damental em todas as hipóteses analisadas a observância efetiva doprincípio do contraditório e ampla defesa, o qual deve ser privilegiadoem detrimento de eventuais dúvidas objetivas no sistema quanto aocabimento de medidas judiciais, recursos e manifestações em geral.

HISTÓRICO RECENTE DA POSITIVAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO E EM ALGUNS SISTEMAS ESTRANGEIROS

2.1 O DIREITO BRASILEIRO

A partir da Constituição Federal de 1988, o princípio passou a ter um tratamento legislativo mais adequado.

Na Constituição de 1934, previa-se tão somente a ampla defesa, conforme art. 113, item 24: “ A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os meios e recursos essenciais a esta”, evoluindo-se em1946, com a inclusão da obrigatoriedade de que a instrução criminal ocorresse mediante contraditório, resultando