Abolicionismo Penal

1- Abolicionismo Penal

Fundamentos básicos:

O Abolicionismo Penal não reconhece justificação alguma ao Direito penal e propugnam sua eliminação, ou porque impugnam desde a raiz seu fundamento ético-político, ou porque consideram que as vantagens proporcionadas por ele são inferiores ao custo da tríplice constrição que produz. Essa tríplice constrição diz respeito à limitação da liberdade de ação para os cumpridores da lei, ao submetimento a juízo de todos os suspeitos de não a cumprir, e ao castigo de quantos se julguem que a descumpriram.

Essa doutrina consolidou-se de forma mais consistente em países nos quais a tendência predominante era a ressocialização, tais como Holanda, Escandinávia, Estados Unidos. Podemos, ainda, vincular seu surgimento como um reflexo oriundo do fracasso em que resultou o processo de ressocialização defendido por aqueles países, por exemplo.

Deve-se observar que há uma relação bastante contudente entre o abolicionismo e as teorias do etiquetamento, assim como com os postulados da Criminologia crítica.

Hassemer e Munõz Conde defendem que a perspectiva abolicionista funda-se no seguinte pressuposto: “se o Direito penal é arbitrário, não castiga igualmente todas as infrações delitivas, independentemente do status de seus autores, e quase sempre recai sobre a parte mais débil e os extratos economicamente mais desfavorecidos, provavelmente o melhor que se pode fazer é acabar de vez por todas com este sistema de reação social frente à criminalidade, que tanto sofrimento acarreta sem produzir qualquer benefício.”

Ademais o acertamento de tais conclusões, dá-se que posicionamentos em favor da extinção do Direito penal não consideram o custo da anarquia punitiva. Isso é enfocado equilibradamente e bem sopesado por Ferrajoli quando afirma que: “ao monopolizar a força, delimitar seus pressupostos e modalidades e excluir seu exercício arbitrário por parte de sujeitos não autorizados, a proibição e a ameaça penal protegem as possíveis partes ofendidas contra os delitos, enquanto que o juízo e a imposição da pena protegem, por paradoxal que possa parecer, aos réus (e aos inocentes de quem se suspeita como réus) contra vinganças e outras reações mais severas. Sob ambos os aspectos a lei penal se justifica enquanto lei do mais fraco, orientada à tutela de seus direitos contra a violência arbitrária do mais forte.”

É a partir desse ponto que decorre a importância do garantismo. E por isso nos leva a encontrar fragilidades nas premissas defendidas por essa escola, já que o garantismo consiste na tutela dos direitos fundamentais: os quais — da vida à liberdade pessoal, das liberdades civis e políticas às expectativas sociais de subsistência, dos direitos individuais aos coletivos — representam os valores, os bens e os interesses, materiais e pré-políticos, que fundam e justificam a existência daqueles ‘artifícios’ — como os chamou Hobbes — que são o direito e o estado, cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da democracia. Isso será melhor demonstrado na conclusão deste artigo.

2- Direito Penal Mínimo

Fundamentos básicos:

A corrente minimalista surge a partir de propostas elaboradas por diversos filósofos e penalistas. Assim destacamos, por exemplo, Luigi Ferrajoli e Alessandro Baratta. Acrescentando, ainda, Eugenio Raul Zaffaroni que também é grande propulsor do movimento minimalista.

Os conceitos defendidos pelo minimalismo penal se aproximam demasiadamente das idéias do Iluminismo, que podemos citar como representante importante Beccaria.

A Escola Minimalista defende diversas propostas, todas elas vinculadas, entretanto, a defesa da contração, em maior ou menor nível, do Direito repressivo. Dessa forma o movimento minimalista não se confunde com o garantismo, embora ambos sejam convergentes, uma vez que têm seus pressupostos abarcados nos mesmos ideais. O garantismo, no entanto, é mais abrangente.

Para Ferrajoli, o garantismo “é o sistema penal em que a pena, excluindo a incerteza e a imprevisibilidade de sua intervenção, ou seja, que se prende a um ideal de racionalidade, condicionado exclusivamente na direção do máximo grau de tutela da liberdade do cidadão contra o arbítrio punitivo; donde surge o ponto de contato com o minimalismo”.

Assim entende-se que a legitimidade do sistema penal, num Estado social e democrático de direito, encontra-se condicionada a sua capacidade de alcançar as finalidades protetoras, no sentido de diminuir a violência que se propaga na sociedade, concomitantemente aos fins de garantia formal e material a ele assinalados, sem que, para isto, extrapole os limites estabelecidos por este tipo de Estado. Nem sempre conciliar estes interesses será tarefa desempenhada com desembaraço, uma vez que os temas penais estão sempre em permanente mutação.

O Direito penal embasado constitucionalmente é apenas um dentre vários outros instrumentos que o Estado tem, para perseguir uma de suas funções que é a de diminuir a violência que atinge indivíduos e sociedade. Tal decorre do caráter subsidiário que, juntamente com a natureza fragmentária representa o modelo de Direito penal criado a partir das posturas minimalistas.

Conforme a Escola Positiva do Direito Penal a sociedade dividia-se entre homens que seguiam a lei e homens que não as respeitavam de forma alguma. Estes eram chamados de criminosos natos. Além do determinismo da Escola Positiva, tem-se o livre arbítrio da Escola Clássica que transforma o infrator de uma regra estatal em um pária. Em ambos os casos a sociedade é dividida em mocinhos e bandidos, cidadãos do bem e cidadãos do mal. Alessandro Baratta (1998) questiona essa dicotomia entre bem e mal a partir de teorias já existentes, como a normalidade da criminalidade em qualquer estrutura social.

Contudo, deve-se assim observar, ainda, o seguinte:

-Fragmentariedade do Direito penal

O Direito penal deve se restringir à tutela de bens jurídicos, não estando, assim, legitimado a atuar quando se trata da tutela da moral, de funções estatais, de ideologia, de dada concepção religiosa, etc. Tal decorre do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos.

Ademais, apenas os bens jurídicos mais relevantes é que devem ser tutelados pelo Direito penal. Isto se deve pelo fato de a utilização de recurso tão danoso à liberdade