Ato 10444/02

A Lei 10.444/02 alterou a Lei n. 5.869/73 (Código de Processo Civil), ao introduzir o § 7º no art. 273. A partir da inovação apontada, a doutrina passou a discutir a amplitude de tal dispositivo. A questão principal consiste na possibilidade ou não da fungibilidade de mão dupla, ou seja, se uma tutela pode ser substituída pela outra sendo a recíproca verdadeira.

Grande parte da doutrina vem se posicionando de maneira negativa, aduzindo que o referido dispositivo não trouxe a possibilidade de fungibilidade ampla, mas apenas em uma única via de direção (presentes os pressupostos, é claro), isto é, não está autorizado o juiz a conceder medida antecipatória de tutela quando pleiteada medida de natureza cautelar. 1

Outra parte da doutrina segue a tese do "duplo sentido vetorial" capitaneada pelo Prof. Candido Rangel Dinamarco que defende a aplicação da fungibilidade em mão dupla ocasionando a possibilidade de substituição de um instituto pelo outro e vice-versa (também com a presença dos pressupostos de uma ou de outra para a sua viabilização), o que leva ao raciocínio de que a fungibilidade não pode ser aplicada "em uma só mão de direção".2

Apesar dos diferentes entendimentos, ambas concordam que: 1) o § 7º tem a qualidade de permitir (explicitamente) a obtenção de uma medida cautelar no bojo do próprio processo principal, fato este que antes da reforma de 2002 não era possível no sistema processual brasileiro, segundo a maioria da doutrina; 2) O texto legal prevê uma fungibilidade de pedidos, e não de procedimentos.

Em relação ao primeiro item não vemos dificuldades, haja vista que o dispositivo mencionado é explicito ao autorizar a adoção de uma medida cautelar no próprio processo principal, contudo, o segundo, traz a tona questões que terão total influência sobre a possibilidade ou não da fungibilidade ampla, uma vez que, tratando-se de simples fungibilidade de pedidos, sem uma mudança (conversão) do procedimento, a mesma não será possível.

O raciocínio da "fungibilidade de pedidos" justifica apenas a possibilidade de ocorrência da chamada "fungibilidade regressiva", isto é, de antecipação de tutela para providencia cautelar. O contrario, ou seja, a "fungibilidade progressiva" não seria possível, já que a mera fungibilidade de pedidos não explica como o juiz recepcionará uma ação cautelar inominada incidental ou preparatória tal qual fosse um pedido de antecipação de tutela sem substituir o procedimento cautelar utilizado pela parte, pelo procedimento de rito comum (ordinário ou sumario).

Parte da doutrina apresenta o que seria uma solução intermediaria, embasada no art. 295, V, do CPC, combinada com a fungibilidade dos provimentos de urgência. Assim, para transmudar uma providencia cautelar em providencia antecipatória é necessário que haja uma fungibilidade de procedimentos e não meramente de pedidos, ou seja, deve o juiz extinguir o procedimento cautelar recepcionando a inicial como medida requerida no bojo do processo principal, em caso de ação cautelar incidental, ou transmudar o procedimento cautelar em ordinário, intimando a parte, em caso de ação cautelar preparatória. 3

Mesmo assim, tal solução inviabilizaria a tese do "duplo sentido vetorial" com base em fungibilidade de pedidos, pois como já se falou, haveria de ocorrer uma fungibilidade procedimental,