Ato legislativo

Um juiz de direito, no exercício de suas funções, decide expedir uma portaria e uma circular, determinando sua fixação dentro do Fórum local. É possível afirmar que esse ato do magistrado é ilegal, uma vez que estaria realizando ato típico do Poder Legislativo?

A desavença entre alguns com relação função do juiz está nos seus limites e alcance: Alguns acreditam que seu papel funcional é a interpretação e aplicação da lei, procurando analisá-la de acordo com seu contexto mais amplo; Outros grupos entendem que ao realizar esta atividade interpretativa, cria-se um espaço de discricionariedade para o juiz, que poderá ter maior liberdade em algumas áreas.

No Poder Judiciário, o controle de constitucionalidade é motivo de desavença no que se diz limites do Poder Judiciário. Esta prerrogativa constitucional dos juízes pode ser entendida como uma atuação no Poder Legislativo, como se os juízes estivessem "legislando". Ao decidir pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei, os juízes poderiam estar fazendo a mesma coisa que os legisladores colocando e retirando leis do ordenamento jurídico. No entendimento das atividades do juiz, pode-se questionar se o chamado poder discricionário, como se deduz na separação de poderes, invadindo a esfera legislativa

Entende-se que a função do Poder Legislativo é legislar, a do Poder Judiciário Julgar. Essas são as funções típicas desses poderes. Entretanto, eles também realizam funções que não são propriamente típicas a eles.

No entendimento de Alexandre de Moraes, o Judiciário além de suas funções típicas tem outras funções denominadas atípicas, de natureza administradora e legisladora. Por exemplo, sendo função administrativa, o judiciário concede férias aos seus membros e funcionários públicos. Essa função de natureza legislativa a edição de normas regimentais competindo ao Poder Judiciário elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos

“Segundo Celso Ribeiro Bastos adverte no sentido de que hodiernamente os órgãos estatais não exercem simplesmente funções próprias, mas desempenham também funções denominadas atípicas, quer dizer, próprias de outros órgãos. É que todo poder (entendido como órgão) tende a uma relativa independência no âmbito estatal e é compreensível que pretenda exercer na própria esfera as três mencionadas funções (legislativa, judiciária e executiva) em sentido material.”

Mas ao entender do grupo o procedimento feito pelo juiz não está errado, pois o Poder Judiciário, além da atribuição jurisdicional, também realiza funções atípicas pertencentes aos outros poderes. O Juiz de Direito, no caso, apenas exerce uma atividade atípica, mas sendo essas no exercício de suas funções.