Criminal Compliance e prevenção de riscos empresariais

RESUMO: O presente artigo é fruto de pesquisa interdisciplinar realizada nas áreas de direito penal e análise econômica do direito tendo como objeto central as políticas de cumprimento de normas penais no âmbito da atividade econômica empresarial, o criminal compliance. Para tanto, inicia-se com a exposição dos conceitos e estruturas básicas do criminal compliance, especialmente na relação de combate à lavagem de capitais e de medidas anticorrupção. No segundo momento é feita uma análise sobre os reflexos do criminal compliance na atividade econômica empresarial, seus custos e seus benefícios com o fim de se pensar na sua viabilidade dentro do ordenamento jurídico e das práticas empresariais.

ABSTRACT: This article is the result of interdisciplinary research carried out in the areas of criminal law and law and economics with a central object of criminal compliance policies in the context of the economic activity, known as criminal compliance. To this end, begins with the exposition of the concepts and basic structures of criminal compliance, particularly in relation to combating money laundering and anti-corruption measures. In the second moment of this study is made an analysis on the reflections of the criminal compliance in business economic activity, its costs and its benefits to consider their viability within the legal and business practices.

PALAVRAS CHAVE: Criminal compliance – Análise econômica do direito – Novas políticas criminais.

KEYWORDS: Criminal compliance - Law and economics – New criminal polices.

*Advogado, Mestrando em direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Professor de Direito Processual Penal da FAMEC-PR. **Advogado, Mestrando em direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Professor de Direito Penal das Faculdades OPET.

1. Introdução

A complexidade das relações desenvolvidas na sociedade contemporânea tiram a legitimidade de pesquisas de direito realizadas de forma uni disciplinar voltadas a simplificação do fenômeno jurídico. Este é o caso dos estudos realizados em matéria de criminalização de condutas praticadas no desenvolvimento de atividades econômicas. O estudo da criminalização de condutas inerentes a atividade econômica necessita da análise de seus reflexos econômicos, assim como o estudo do regramento legal destas atividades não pode ser realizado sem a análise das normas penais. O presente trabalho tem como objetivo central o estudo do instituto do criminal compliance decorrente da necessidade de adaptação da atividade empresarial ao conjunto de normas penais que regem estas atividades, especialmente aquelas mais suscetíveis de intersecção com a criminalidade econômica transnacional que tem na lavagem de capitais e na corrupção seus principais exemplos, e seus reflexos econômicos na atividade empresarial. Há viabilidade na instituição de programas de criminal compliance na atividade empresarial? Como os custos da política de cumprimento de normas penais podem impactar na atividade econômica empresarial? Assim, por meio de pesquisa bibliográfica interdisciplinar realizada no âmbito do direito penal e da análise econômica do direito, em obras nacionais e internacionais, pretende- se trazer elementos capazes de contribuir para a incorporação definitiva do criminal compliance aos estudos jurídicos e as políticas de governança que regem o exercício da atividade empresarial.

2. Criminal Compliance e prevenção de riscos empresariais

O Criminal Compliance, cujo termo advém do verbo inglês to comply, que significa estar em conformidade, adequar-se ou realizar algo imposto é objeto de grande discussão na moderna dogmática europeia e ganhou muito espaço, por exemplo, na doutrina espanhola, após a edição da Lei Orgânica 5/2010, que introduziu no Código Penal espanhol a responsabilização penal da pessoa jurídica tendo estabelecido, como circunstância atenuante de pena, a implementação de medidas de prevenção e descoberta de delitos praticados no âmbito daquela.

Originário do direito norte-americano, primeiro país a se comprometer com o combate à corrupção internacional por meio do chamado Foreing Corupt Practive Act (FCPA), este instituto foi fortemente ampliado após a crise financeira de 2008, por meio da edição do Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, no ano de 2010. Esta realidade somada a sistemática de criminalização das pessoas jurídicas, a responsabilização dos dirigentes, das decisões colegiadas, dentre outras que demandam profundo estudo, autorizam se possa afirmar estar-se diante de uma nova era do direito penal, onde as obrigações de observância constituem-se como ponto relevante dentro da responsabilização criminal. A complexidade das relações sociais hodiernas no mundo do ser marcado pelo processo de globalização, avanço da tecnologia e velocidade de informação exige do Estado uma adaptação muito rápida das regras jurídicas moldadas para regular situações menos mutáveis e dinâmicas. Esta necessidade de adaptação do regramento jurídico às novas formas de relacionamento muitas vezes não se coaduna a exigência de refinamento e sistematização das técnicas legislativas, resultando na edição de leis pouco claras e transparentes. O compliance seria fruto de um novo risco da atividade empresarial, diferente do tradicional risco econômico, estar-se-ia falando de um risco normativo. Este risco normativo surge como o problema do empresário em se adaptar a toda gama de normas que regem sua atividade, tais como as normas de proteção ao sistema financeiro, meio ambiente, consumidor, dentre outras. Assim, o compliance, em sentido amplo, pode ser definido como prevenção de riscos de responsabilidade empresarial por descumprimento de regulações legais (BACIGALUPO, 2011, p. 22). As políticas de governança empresarial ligadas ao cumprimento dos mandamentos normativos deve ser desenvolvida de acordo com as especificidades do ramo de atividade empresarial e sua respectiva regulamentação jurídica. Cada ramo de atividade está sujeito a distintos riscos normativos inerentes a atividade desempenhada, de tal sorte que não existe um modelo padrão de programa de cumprimento, devendo ser construído e analisado em cada caso concreto. A doutrina espanhola de BACIGALUPO aponta que esta nova perspectiva, que esta sendo desenvolvida na Europa, será também necessária nos países latino-americanos, cujos sistemas jurídicos se inspiram na cultura jurídica europeia. Não só este fator, mas o mercado globalizado e a operação transnacional do comércio mundial exigem, no âmbito empresarial,

a observância às novas modalidades de gestão do risco. Esta realidade