DA TEMPESTIVIDADE

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL. E. S.

PROCESSO N.º

ME, já qualificado na peça exordial do processo suso referenciado, por seu procurador, infra assinado (conforme procuração anexa), inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Vitória-ES, , com escritório para os efeitos do art. 39, I, do Código do Processo Civil, abaixo epigrafado, vem, perante a V.Ex.ª., interpor EMBARGOS a AÇÃO MONITÓRIA que lhes move LTDA/ME., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua o que fazem conforme os fatos e fundamentos a seguir expostos:

Inicialmente afirma sob as penas da lei, ser juridicamente necessitado, não tendo condições de arcar com as custas judiciais e honorários advocatícios, sem prejuízo de seu sustento próprio ou de sua família, fazendo jus aos benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA, na forma do que dispõe a Lei n° 1060/50, com as modificações introduzidas pela Lei n° 7510/86.

DA TEMPESTIVIDADE

Extrai-se dos autos da ação monitória, que, na data do ajuizamento desta ação, o mandado citatório, expedido nos moldes do que preceitua o art. 652, caput, do código de ritos, ainda não foi devolvido e juntado aos autos da querela executiva.

Desta maneira, visto que a presente demanda é ajuizada em , termos que é tempestivamente apresentada.

PRELIMINARMENTE

I - CARÊNCIA DE AÇÃO

Carência de Ação, devido a iliquidez, incerteza e inexigibilidade do título em que se baseia a presente ação - Com todo respeito, mas não há como prosperar a ação monitória a que estes embargos se referem, senão vejamos.

Necessário se faz que o título em que se baseia a ação monitória seja certo, líquido e exigível.

Segundo entendimento do Ilustre Doutrinador Eduardo Talamini, em "Ação Monitória", Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 80:

"A fundamentação da peça inicial e a prova escrita envolverão, ainda, os fatos que permitam a determinação da quantidade devida, quando se tratar de dinheiro ou bem fungível. É que não há espaço para nenhum processo liquidatório, quer entre a expedição do mandado e sua comunicação ao réu, quer entre a fase cognitiva e a executiva."

Ainda, em mesma obra, p. 248 a 250:

"AÇÃO MONITÓRIA - Prova escrita - Ausência de documento hábil para o manejo da ação - Inteligência do art. 1.102a do Código de Processo Civil - Indeferimento da inicial - Sentença mantida.

Para o manejo da ação monitória - instituída pela Lei 9.079/95- torna-se imprescindível a demonstração da prova escrita, na qual conste a existência de dívida certa, líquida e exigível, que, despida de força executiva, pode ser perseguida pelo procedimento injuntivo. Logo, não gozando a prova juntada da presunção de força executiva, inviável é a propositura da ação monitória, devendo o autor, em casos tais, recorrer à via adequada.

(...)

Emane Fidélis Santos, todavia, opõe-se a tal classificação e, com respaldo em Chiovenda, sustenta que o procedimento monitório é dotado de função "preeminentemente executiva", uma vez que a dívida cobrada, muito embora não se represente por um título executivo, goza de presunção de certeza e liquidez, para os efeitos processuais.

Mais do que um processo de cognição e menos do que uma execução, o procedimento monitório veio a lume como forma de facilitar a concessão da prestação jurisdicional a quem for detentor de um título certo, líquido e exigível, porém despido da força executiva.

(...)

"Não é qualquer prova formal de escrita que faz o título hábil para o pedido monitório. Mister que o que nela se contém revele obrigação certa, líquida e exigível(...)."

A inicial veio desacompanhada de documentos que conferissem legitimidade à quantia pleiteada. Ademais e sob qualquer ângulo, o título não se reveste da liquidez, certeza e exigibilidade pressuposta para a ação monitória. Vincula-se a determinada realização de publicação de anuncio, no entanto não foram juntados comprovantes de que tais anúncios foram publicados.

Assim, o contrato objeto da presente não apresenta liquidez, certeza e exigibilidade uma vez que depende de prova da publicação dos anúncios contratados.

Não há espaço para nenhum processo liquidatório na ação monitória, quer entre a expedição do mandado e sua comunicação ao réu, quer entre a fase cognitiva e a executiva. Sendo assim, o crédito alegado deve ser claramente certo, líquido e exigível desde o início, o que não ocorre no caso em tela, devendo ser julgada extinta a presente monitória, por carência de ação.

No mesmo sentido, encontram-se as jurisprudências Pátrias, senão vejamos:

"Direito Processual Civil. Ação Monitória. Ficha de atendimento odontológico. Documento insuficiente para obter executividade. Carência de ação. Questão de ordem pública não sujeita a preclusão. O procedimento injuntivo introduzido no sistema processual brasileiro por meio da Lei 9.079 tem o propósito de agregar certeza a créditos líquidos e exigíveis. Mas, consoante o magistério de Sálvio de Figueiredo Teixeira: "optou o legislador pelo monitório documental, que pressupõe 'prova escrita', com os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade, não se prestando a tal o chamado 'começo de prova'. Ausentes estas características no documento apresentado (simples ficha de atendimento odontológico), sem qualquer indicação do valor dos serviços que o autor diz ter prestado ao réu, afigura-se latente a impropriedade da demanda escolhida, impondo-se, em conseqüência, a extinção do processo por carência do direito de ação. Esta questão é de ordem pública, não estando, portanto, sujeita a preclusão. Pode e deve ser proclamada em qualquer tempo