DEFESA PREVIA TRIBUTARIA

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA RECEITA ESTADUAL DE SANTA CATARINA.

JOÃO CARLOS, brasileiro, empresário, inscrito no CPF nº.... residente e domiciliado a Rua, Bairro, cidade, de Santa Catarina, vem mui respeitosamente, com base no artigo 5º, inciso XXXIV da Constituição Federal e demais disposições legais pertinentes, à presença de Vossa Excelência apresentar DEFESA PRÉVIA em face de notificação de recolhimento do imposto a titulo do ITCMD, n.º 001/2013, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

O autuado foi notificado pela Fazenda Pública nº 001/2013, para fazer o recolhimento do imposto a titulo do ITCMD, referente a trezentos mil reais transferidos de sua conta bancaria para a conta de Maria no ano de 2011, na qual foram adquiridos diversos imóveis na pessoa física do casal.

PRIMEIRAMENTE

ITCMD - Imposto Sobre Transmissão Causa Mortis e Doação - não incide sobre transferências de valores entre os cônjuges na constância do casamento, desde que a união seja em regime de comunhão universal ou parcial de bens. Neste último caso, os valores transferidos devem integrar a comunhão.

Nos casamentos em que o regime de bens adotado é o da comunhão universal (comunicam-se todos os bens presentes e futuros dos cônjuges) ou o da comunhão parcial (comunicam-se os bens adquiridos pelo casal na constância do casamento), os bens que integram a comunhão são considerados pro indiviso, sendo cada cônjuge proprietário da metade ideal da massa matrimonial. A separação judicial, consensual ou litigiosa, e o divórcio tem o condão de extinguir o regime de comunhão de bens eleito no momento da contração do matrimônio, tendo como principal consequência a partilha dos bens comuns do casal. Com a partilha, atribui-se a cada um dos cônjuges o bem ou os bens que lhe cabem na meação. Assim, a meação dos bens do casal não é considerada uma modalidade de aquisição de bens, porquanto os bens já pertenciam ao casal quando do casamento, motivo pelo qual não deve incidir qualquer um dos impostos de transmissão patrimonial.

Sacha Calmon Navarro Coelho ensina: Se o varão tirar a metade que lhe cabe em bens mobiliários, significa que a meação da mulher, só em imóveis ou parte em imóveis, não dever ser tributada. Nada lhe será transmitido. A metade dos bens já era sua antes da separação dos corpos.

LEGITIMIDADE PASSIVA: Segundo art. 121 CTN o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Visto isso está especificado que não há legitimidade passiva, se notando não ter havido fato gerador.

ILEGITIMIDADE DO TRIBUTO

Na constância do casamento, ambos os cônjuges possuem a propriedade total de todos os bens e o patrimônio de ambos é considerado uma só universalidade, portanto não há incidência de qualquer tributação sobre eventuais trocas de frações de determinados bens.

O ITCMD não é aplicado a transferências feitas entre os cônjuges e companheiros unidos pelo regime de comunhão parcial de bens ou pelo regime de comunhão universal. Como nesses regimes presume-se que todo o patrimônio seja do casal, não é cobrado o imposto porque entende-se que não é possível que seja feita a doação de algo que já é seu.

Como o casal é visto como uma unidade, há ilegitimidade sobre a cobrança de ITCMD na doação porque seria o mesmo que tributar uma transferência de valor do contribuinte feita a ele mesmo.

FATO GERADOR:

O fato gerador do ITCMD é a transmissão de quaisquer bens ou direitos do patrimônio do doador para o patrimônio do donatário, a título não oneroso. Assim, relativamente aos bens e direitos integrantes da comunhão entre os cônjuges, não incide o ITCMD, já que não existe transmissão de propriedade.

A transmissão é a passagem jurídica da propriedade ou de bens e direitos de uma pessoa para outra. Ocorrendo em caráter não oneroso, seja pela ocorrência da morte (transmissão causa mortis), ainda ou doação (ato de liberdade). É imperioso destacar que conforme o art 35, parágrafo único do CTN nas transmissões causa mortis ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, inclusive, no sentido da impossibilidade da configuração de doação entre cônjuges.

A comunhão entre os cônjuges compreende, quando universal, todos os bens e direitos do casal, salvo os gravados com cláusula de incomunicabilidade. No caso da comunhão parcial, abrange os bens e direitos onerosamente adquiridos ao longo do casamento.

Ambos os cônjuges possuem, na constância do matrimônio, a propriedade total dos bens e direitos que integram a união, sendo estes considerados como uma só universalidade. Assim, ambos são proprietários do mesmo todo, que somente será individualizado por meio da partilha, se