Metodologia Juridica

METODOLOGIA JURÍDICA – AULA 01

Prevalece a tese de que o direito (CONJUNTO DE NORMAS E REGRAS QUE REGEM UMA DETERMIANDA SOCIEDADE DE CARÁTER IMPOSITIVO E OBRIGATÓRIO PARA TODOS) tem relativa independência em relação a moral (CONJUNTO DE REGRAS SOCIAIS QUE REGEM A CONDUTA DE UM DETERMINADO INDIVÍDUO, COM BASE EM PARÂMETRO DE MORALIDADE, DE ÉTICA E JUSTIÇA), todavia, elas podem se tocar em algumas situações (vide figura a direita) = O DIREITO NÃO É ENGLOBADO POR ASPECTOS MORAIS E VICE-VERSA = SÃO CAMPOS INDEPENDENTES, EMBORA SE TOQUEM EM ALGUNS ASPECTOS.

NEM TODA MORAL É DIREITO = EX: TRAIR A NAMORADA.

NEM TUDO QUE É DIREITO É MORAL.

A moralidade positiva significa a moral interpretada pelo senso comum, regras sociais, hábitos, costumes, PADRÕES DE CONDUTA que regem a sociedade = EX: NÃO ENGANAR, NÃO ROUBAR.

A moralidade crítica, por sua vez, refere-se à postura do indivíduo para pensar criticamente a moralidade positiva = COLOCAR EM DÚVIDA, QUESTIONAR. Exemplo: os padrões morais de conduta adotadas durante o nazismo eram morais (?). Em outras palavras, a crítica deseja colocar em xeque os padrões de conduta já estabelecidos.

- O preceito legal é diferente de preceito social ou religioso =A FORMA COMO É PRODUZIDA E A SUA APROVAÇÃO ESTÃO PREVISTAS EM LEI, porque emana da oficialidade estatal. Não é somente lei em sentido estrito, mas também lei em sentido amplo, exemplo, portaria, resolução.

ESTUDAR JURISPRUDÊNCIA = BIZU = DEVE-SE LER O VOTO VENCEDOR, E NÃO SÓ O ACÓRDÃO, DOS CASOS MAIS IMPORTANTES = É UMA AULA SOBRE O ASSUNTO.

Analogia no direito tem alguns limites, NÃO PODENDO PREJUDICAR O CONSUMIDOR, POR EXEMPLO. Seu papel é importante diante as mudanças no Direito. Exemplo: questões envolvendo site de compras coletivas, precisa de uma saída interpretativa, pois o CDC foi editado na década de 1990 = A SAÍDA É APLICAR POR ANALOGIA O CONTRATO DE CORRETAGEM.

A equidade significa que diante alguma situação de injustiça NA APLICAÇÃO DA LEI, afasta-se a lei = E SE APLICA AQUILO QUE SE CONSIDERA JUSTO e aplica-se a justiça no caso concreto, exemplo, crime de bagatela.

c. Fontes controversas: doutrina = NÃO É FONTE DO DIREITO, convenções sociais = CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO = PODE HAVER CLÁUSULAS EXORBITANTES, etc.

O direito brasileiro adota a civil law. Todavia, diversos votos institutos da common law foram incorporados ao nosso ordenamento jurídico, principalmente nos votos do Min. Gilmar Mendes no STF = O STF TENDE A EXPANDIR O COMMON LAW, PRINCIPALMENTE COM A CHEGADA DO BARROSO = GILMAR MENDES, “BRASILEIRO COM CABEÇA DE ALEMÃO”.

Common law Civil law

Indivíduo Instituições = SÃO 96 TRIBUNAIS, 39 MINISTÉRIOS, ETC = AS INTITUIÇÕES SÃO OS PRINCIPAIS ATORES DO DIREITO BRASILEIRO.

Mercado = PENSA NO MERCADO = HÁ MUITO MAIS LIBERALISMO, COM BARREIRA TRIBUTÁRIA MENOR, CONSUMISMO MAIOR = “O MERCADO ORGANIZA A SOCIEDADE” = ADANS SMITH. Público = O DIREITO PÚBLICO É MUITO FORTE, EM DETRIMENTO DO DIREITO PRIVADO.

Concreto = DIREITO EM AÇÃO, COMO ELE É, O DIREITO CONCRETO = DIREITO LOCAL = O GRANDE MAGISTRADO É O DE 1ª INSTÂNCIA, DO CONDADO, MENOR QUE UM MUNICÍPIO = O JUIZ É ELEITO = FIGURA POLÍTICA. Ideal = DIREITO DAS TEORIAS = TEORIA A, TEORIA B, TEORIA C, QUE FALA EM “TEORIA MISTA” = “UM CARA ILUMINADO REÚNE AS TEORIAS A E B = COISA MAIS MONGOL DO QUE ISSO É IMPOSSÍVEL”. (2H17MIN) = ÊNFASE NA TEORIA.

In action In books = DIREITO DAS TEORIAS.

Oralidade = SOMENTE SE REGISTRA O RESULTADO. Escrita = PROCESSOS COM MUITAS PÁGINAS = SÃO 90 MILHÕES DE PROCESSOS.

Prova = A ÊNFASE É NA PROVA. Investigação = DINÂMICA MAIS PREVISÍVEL.

COMMON LAW = 2H22MIN.

Sob uma perspectiva pós-positivista, as normas jurídicas podem ser regras ou princípios. As três primeiras distinções foram elaboradas por Robert Alexy (ALEMÃO) e Ronald Dworking (INGLÊS).

Regras Princípios

Refletem texto = ESTÁ ESCRITA. Refletem