PEÇA PROCESSUAL PENAL - EXAME OAB 2008.2

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PLANALTINA-DF

Processo Nº 0311/2008

JOSÉ DE TAL, já qualificado nos autos da ação penal em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, por suposta prática de crime, vem, por seu advogado, que esta subscreve, procuração anexa, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência para, nos termos do artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, apresentar MEMORIAIS, com base nos fatos e fundamentos a seguir delineados:

1 – BREVE RESUMO DOS FATOS

Consta nos autos, que na data de janeiro de 2005 até 04/04/2008, o denunciado, por diversas vezes e longos períodos deixou de prover a subsistência de seu filho, JORGE DE TAL, e não pagar a pensão alimentícia fixada nos autos (n°001/2005) 5° Vara de Família de Planaltina, DF e executada nos autos do processo n°002/2006 do mesmo juízo.

O Ministério Público ofereceu denúncia pelo crime de abandono material agravado por ser contra descendente, capitulado no artigo 244 Caput, combinado com artigo 61, inciso II, alínea ''e'', ambos do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 03/11/2008, tendo o réu sido citado e apresentado, no prazo legal, de próprio punho visto que não tinha condições de contratar advogado sem prejuízo de seu sustento próprio e do de sua família, resposta à acusação, arrolando testemunhas.

A audiência de instrução e julgamento foi designada e o acusado compareceu desacompanhado de advogado. Na oportunidade, o juiz não nomeou defensor ao réu, aduzindo que o Ministério Público estaria presente e que isso seria suficiente.

No curso da instrução criminal, presidida pelo juiz de direito da 9.ª Vara Criminal de Planaltina DF, MARIA DE TAL, confirmou que o denunciado atrasava o pagamento da pensão alimentícia, mas que sempre efetuava o depósito parcelado dos valores devidos. Disse que estava aborrecida porque José constituíra nova família e, atualmente, morava com outra mulher, desempregada, e seus 6 (seis) outros filhos menores de idade.

As testemunhas MARGARIDA e CLODOALDO, conhecidos do denunciado há mais de 30 anos, afirmaram que ele é ajudante de pedreiro e ganha 1 (um) salário-mínimo por mês, quantia que é utilizada para manter seus outros filhos menores e sua mulher, desempregada, e para pagar pensão alimentícia ao filho que teve com MARIA DE TAL. Disseram, ainda, que, todas as vezes que conversam com o acusado, ele sempre diz que está tentando encontrar mais um emprego, pois não consegue sustentar a si próprio nem a seus filhos, bem como que está atrasando os pagamentos da pensão alimentícia, o que o preocupa muito, visto que deseja contribuir com a subsistência, também, desse filho, mas não consegue. Informaram que o denunciado sofre de problemas cardíacos e gasta boa parte de seu salário na compra de remédios indispensáveis à sua sobrevivência.

2 – DAS PRELIMINARES DE NULIDADE

2.1 – NÃO APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA VÁLIDA

Não houve apresentação da Resposta Preliminar Obrigatória de forma válida, porquanto apresentada de próprio punho pelo acusado que, além de não possuir capacidade postulatória, não possui qualquer conhecimento técnico.

Apresentação inválida e não apresentação implicam o mesmo resultado: nulidade. De clareza solar o artigo 396-A, § 2º, do Código de Processo Penal, que determina ao juiz nomear defensor para oferecer a resposta, no caso de sua não apresentação no prazo legal.

Assim, em face do flagrante prejuízo causado à defesa, outra sorte não terá a presente ação penal senão a declaração de sua total nulidade, a partir da citação, em razão da não apresentação da defesa preliminar obrigatória de forma válida, nos termos do artigo 396-A, §2º, do Código de Processo Penal.

2.2 – DA AUSÊNCIA DE DEFESA NA AUDIENCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Houve flagrante cerceamento de defesa durante a Audiência de Instrução e Julgamento. O comparecimento do acusado à AIJ desacompanhado de advogado é acintosa afronta ao princípio da ampla defesa, insculpido no artigo 5º, LV, da CF.

Como o magistrado não nomeou defensor para representar o acusado no prazo legal, este teve prejuízo em sua defesa, ocorrendo, dessa forma, a nulidade absoluta descrita no art. 564, III, “c” do CPP.

A falta de defesa no processo penal constitui nulidade absoluta. É o que assevera o verbete da súmula nº 523, do Supremo Tribunal Federal. Ainda, o art. 261 do CPP prevê que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”.

Nucci afirma que a não nomeação de defensor ad hoc é causa de nulidade absoluta: se o defensor constituído, ou dativo, do acusado não comparecer à audiência de instrução, é fundamental que o magistrado nomeie defensor ad hoc (para o ato). Se o ato processual se realizar, ausente a defesa, constitui prejuízo presumido, logo, nulidade absoluta. (Cf STJ: HC 40.673-AL, 5.ª T., rel. Gilson Dipp, 26-04-2005, v.u., Boletim AASP n. 2437, set. 2005. Guilherme de Souza Nucci. Código de processo penal comentado. 6.ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 866-7).

2.3 – DA AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO

Estando o réu presente e desejando defender-se por intermédio de seu interrogatório, não pode o juiz recusar-se a interrogá-lo, sob pena de cerceamento de defesa e nulidade. O Interrogatório deixou de ser mero meio de prova e passou a ser também, e principalmente, meio de defesa. Oportunidade única de o acusado apresentar sua verdade dos fatos. O interrogatório é ato obrigatório, consoante artigo 185, do CPP.

Por absurdo que possa parecer, negou-se ao acusado essa oportunidade única. Eis a terceira nulidade absoluta, conforme o atigo 564, III, “e”, do CPP.

3 - DO MÉRITO

Durante a instrução criminal, ficou demonstrada a ausência do elemento subjetivo do tipo – o dolo – motivo por que restou excluída a tipicidade da conduta. Ademais, restou, ainda, demonstrada a ausência do elemento objetivo do tipo, porquanto demonstrada de maneira robusta haver justa causa a justificar os atrasos