PODER DISCRICIONÁRIO OU PODER DEVER DE CAUTELA

1 Comentários Introdutórios ao Poder Geral de Cautela

Em sede de comentários introdutórios, cuida anotar que o instituto do poder geral de cautela, doutrinariamente denominado de poder cautelar geral ou poder cautelar genérico, encontra-se reconhecidamente adotado pelos Tribunais de Justiça e consagrado pelos entendimentos doutrinários. Neste passo, cuida destacar que o instituto em comento encontra amparo legal no artigo 798 da Lei Nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil, o qual materializa uma autorização concedida pelo Estado-juiz para que, além das medidas cautelares nominadas, entalhados no diploma ora mencionado, possam também conceder medidas cautelares atípicas, isto é, medidas não descritas abstratamente por qualquer norma jurídica, quando, diante da situação concreta posta em análise, as medidas típicas não se apresentarem adequadas à garantia da efetividade do processo principal. Nesta linha de exposição, é possível anotar que o poder geral de cautela é instituto de relevância, decorrendo, obviamente, da impossibilidade de previsão abstrata de todas as situações de perigo para o processo que podem vir a ocorrer concretamente.

Ora, há que se reconhecer, notadamente em razão da complexidade da sociedade contemporânea e, por extensão, as demandas que afloram e são submetidas ao crivo do Poder Judiciário, o que o poder geral de cautela encontra justificativa em razão da impossibilidade do legislador prever todas as hipóteses em que bens jurídicos envolvidos no processo fiquem em risco de dano e muito menos todas as medidas possíveis para evitar que esse dano ocorra. Como bem evidencia Alexandre Freitas Câmara, “tem-se considerado necessário prever a possibilidade de o juiz conceder medidas outras que não apenas aquelas expressamente previstas pelas leis processuais”. Verifica-se, assim, que o juiz poderá determinar as medidas provisórias que considerar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do pronunciamento judicial acerca da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. “Neste caso, para evitar o dano, o juiz poderá autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósitos de bens e impor a prestação de caução”, como bem obtempera Vicente Greco Filho. Nesta trilha de exposição, cuida trazer o magistério de Alexandre Freitas Câmara:

“O poder geral de cautela é, portanto, um poder atribuído ao Estado-juiz, destinado a autorizar a concessão de medidas cautelares atípicas, assim compreendidas as medidas cautelares que não estão descritas em lei, toda vez que nenhuma medida cautelar típica se mostrar adequada para assegurar, no caso concreto, a efetividade do processo principal. Trata-se de poder que deve ser exercido de forma subsidiária, pois que se destina a completar o sistema, evitando que fiquem carentes de proteção aquelas situações para as quais não se previu qualquer medida cautelar típica”.

Quadra evidenciar, com maciços traços, que o poder geral de cautela, no cenário processual em que se encontra inserido, apresenta-se como poder integrativo da eficácia global da atividade jurisdicional. Com efeito, se a mencionada tem por escopo declarar o direito de quem tem razão e satisfazer esse direito, deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto não for, de maneira definitiva, julgado e satisfeito. Nesta trilha, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho já firmou cristalino entendimento, ao manifestar julgamento no Agravo Regimental em Medida Cautelar Nº 20.384/RR, que “o poder geral de cautela visa a tutelar situações extremas e emergenciais, recomendando o abrandamento dos rigores formais e procedimentais em prol da efetividade da prestação jurisdicional, sobremaneira quando evidenciado o risco de dano irreparável ou de difícil reparação”.

Sobreleva pontuar que o amplo número de hipóteses em que a demora pode desencadear perigo torna impossível a previsão específica das medidas cautelares em número hermético, sendo, deste modo, indispensável um poder cautelar que venha abranger situações não contempladas pelo legislador infraconstitucional. “Este disciplinou os procedimentos cautelares mais comuns ou mais encontradiços, cabendo ao próprio juiz da causa adotar outras medidas protetivas quando houver, nos termos da lei, fundado receio de lesão grave e de difícil reparação”, como bem assinala Vicente Greco Filho. Insta mencionar que o poder geral de cautela apresenta-se como corolário da garantia constitucional da tutela jurisdicional adequada, na medida em que possibilita a parte, cujo direito esteja ameaçado de lesão ou de perigo, possa invocar a salvaguarda do Estado-juiz, em caráter cautelar, até que sobrevenha pronunciamento ulterior. Neste aspecto, é possível trazer à colação paradigmático entendimento jurisprudencial que acena:

“Ementa: Processo Civil. Recurso Especial. Ação Civil Pública. Tutela Antecipada. Necessidade de requerimento. Dissídio jurisprudencial. Ausente. 1. Ambas as espécies de tutela - cautelar e antecipada - estão inseridas no gênero das tutelas de urgência, ou seja, no gênero dos provimentos destinados a tutelar situações em que há risco de comprometimento da efetividade da tutela jurisdicional a ser outorgada ao final do processo. 2. Dentre os requisitos exigidos para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art. 273 do CPC, está o requerimento da parte, enquanto que, relativamente às medidas essencialmente cautelares, o juiz está autorizado a agir independentemente do pedido da parte, em situações excepcionais, exercendo o seu poder geral de cautela (arts. 797 e 798 do CPC). 3. Embora os arts. 84 do CDC e 12 da Lei 7.347/85 não façam expressa referência ao requerimento da parte para a concessão da medida de urgência, isso não significa que, quando ela tenha caráter antecipatório, não devam ser observados os requisitos genéricos exigidos pelo Código de Processo Civil, no seu art. 273. Seja por força do art. 19 da Lei da Ação Civil Pública, seja por força do art. 90 do CDC, naquilo que não contrarie as disposições específicas, o CPC tem aplicação. 4. A possibilidade de o juiz poder determinar, de ofício, medidas que assegurem o resultado prático da tutela, dentre elas a fixação de astreintes (art. 84, §4º, do CDC), não se confunde com a concessão da própria tutela, que depende de pedido da parte, como qualquer outra tutela, de acordo com o princípio da demanda, previsto nos art. 2º e 128 e 262 do CPC. 5. Além de não ter requerido a concessão de liminar, o MP ainda deixou expressamente consignado a sua pretensão no sentido de que a obrigação de fazer somente fosse efetivada após o trânsito em julgado