POSITIVISMO JURIDICO

Sobre o positivismo jurídico

O termo “positivismo ” não é unívoco, pois designa tanto o positivismo sociológico ou positivismo eclético, ou seja, a doutrina de Augusto Comte, e as que a ela se ligam ou se assemelham, como o estrito positivismo jurídico. O positivismo, ao arredar o direito natural, procura reconhecer tão-somente o direito positivo, no sentido de direito vigente e eficaz em determinada sociedade, limitando assim o conhecimento científico-jurídico ao estudo das legislações positivas, consideradas como fenômenos espácio-temporais.

Para os positivistas , não há ligação necessária entre direito e moral, e a análise dos conceitos legais é um procedimento mais valioso, diferentemente das avaliações e questionamentos sociológicos e históricos. E o melhor método de analisar e entender o direito implica suspender julgamentos morais até que se estabeleça o que se pretende elucidar – o próprio direito.

Não se pode duvidar que o positivismo jurídico é um fenômeno quantitativamente majoritário no início do século XX, mas qualitativamente considerado por ser tido como um fenômeno universal, isto porque tem acompanhado o espírito dos juristas atuais que nele encontram o seu habitat teórico.

A eliminação do “direito natural ” como fundamento moral do direito realizou-se, dentre outros fatores pela amoralização lógico-técnica de Hans Kelsen, que com sua Teoria Pura do Direito, o positivismo jurídico parece ter alcançado a mais completa eliminação da moral ou do direito natural. Segundo Kelsen é incontestável que a norma deve ser moralmente justa, mas essa justiça não pode ser estudada pela ciência jurídica, que só descreve normas. Cognoscível é apenas o valor legal, ou validade, que consiste na conformidade, objetivamente verificável pela razão, de uma norma com outra que lhe é superior. Daí que sua teoria pura então exclui o que não pode ser objetivamente conhecido, incluído a moralidade do direito, ou suas funções sociais e políticas.

Por tal razão a ciência jurídica deve tão-somente procurar a base de uma ordem legal, ou seja, o fundamento objetivo e racional da sua validade legal, não num princípio metajurídico de moral ou direito natural, mas numa hipótese de trabalho lógico-técnico-jurídica, supondo aquela ordem legal validamente estabelecida. Logo, a validade da norma jurídica é explicada pelas normas jurídicas hierarquicamente superiores, sendo que a validade da norma constitucional é justificada pela norma hipotética fundamental, que não é positiva, mas lógica, e supostamente válida, sob pena de tornar inválida toda a ordem jurídica dela dependente. Kelsen chegou a um positivismo jurídico radical, que concebe o direito positivo como sistema normativo: tornou a ciência jurídica completamente alheia a aferições valorativas, a influencias políticas e às forças bio-psicossociais.

O racionalismo dogmático de Hans Kelsen é uma repercussão ideológica de sua época, é uma conseqüência da decadência do mundo capitalista-liberal, marcada pela Primeira Guerra Mundial, parte do desencantamento do mundo descrito por Max Weber. Essa teoria pe fruto da época denominada por uma “racionalização do poder”, que reconhecia a existência de ordens jurídicas de conteúdo político diverso do conteúdo liberal ou social-democrático que era exibido nos povos europeus ocidentais. Deveria constituir-se numa teoria do direito que tivesse condições conceituais para admitir a existência, ao lado do direito democrático-liberal, de um direito soviético, fascista, nazista. Daí a sua vocação adiáfora da mais absoluta neutralidade em face do conteúdo político, ético, religioso, das normas jurídicas. A teoria pura nasce, portanto, como uma crítica das concepções dominantes na época sobre os problemas do direito público e da teoria do Estado.

Kelsen reagiu à anarquia conceitual que a “má consistência científica do jurista tinha reduzido a meditação científica do direito” ao identifica-la à ciência natural. A teoria pura é, pois, uma tentativa de fundamentação autônoma da ciência jurídica, delineada por um método de trabalho.

Kelsen entendeu que, sendo o direito uma realidade específica, não seria de bom alvitre transportar para a égide da ciência jurídica métodos válidos para outras ciências. O jurista deve investigar o direito a partir de métodos próprios, o que só é possível a partir de uma pureza metódica.