Positivismo Juridico

POSITIVISMO JURÍDICO

Fatores que basearam o surgimento do positivismo jurídico

- Necessidade de limitação do poder político absolutista, garantindo o direito à liberdade dos

indivíduos.

- Necessidade de garantia da segurança jurídica necessária para o desenvolvimento dos ideais

liberalistas e burgueses.

Características do positivismo jurídico normativista

- O positivismo reflete as ideias democráticas surgidas nas revoluções burguesas.

- Para se assegurar a convivência social, é imprescindível que o homem, não obstante seja

fundamentalmente livre, estabeleça regras de condutas que organizem a sociedade da

maneira mais racional possível.

- Esta organização deve ser baseada na teoria da tripartição dos poderes de Montesquieu, de

modo que cabe ao Poder Legislativo elaborar as leis (que são a principal fonte do direito) e ao

Poder Judiciário meramente aplicá-las aos casos em que haja conflito.

- O positivismo estabelece o estado legalista, no qual se supervaloriza o poder legislativo, por

este órgão expressar a vontade do povo, por meio de seus representantes.

- Entende-se, assim, que o legislador é o efetivo representante do povo, enquanto se desconfia

profundamente das atividades dos juízes, que são vistos como elitistas e distanciado dos

valores do homem comum.

- Desse modo, o Direito não estaria na natureza, mas seria criado pelo próprio povo, legítimo

detentor do poder, por meio de seus representantes no Poder Legislativo.

- Este Direito, assim, seria posto pelo próprio homem, e seria caracterizado por um conjunto de

normas válidas estabelecidas em virtude de uma convenção social.

- Este pensamento afasta os questionamentos sobre a legitimidade e justiça das normas,

limitando o trabalho dos juízes às questões de como aplicar as normas aos casos concretos.

- Nesse passo, como este pensamento do positivismo leva o pensamento jurídico a um

enfoque exacerbadamente dogmático, reduzindo a atividade do juiz a mero aplicador da lei (a

mera boca da lei), promove a segurança jurídica, a certeza e a previsibilidade.

Aspectos ideológicos do positivismo normativista

- O positivismo jurídico, embora baseado em um discurso democrático, esconde uma ideologia

vinculada à organização capitalista e aos valores burgueses.

- Ao se garantir o poder do legislador contra a interferência dos juízes, não se assegura apenas

a soberania popular, mas se confere também um imenso poder à burguesia, na medida em que

são seus representantes que ocupam os cargos eletivos.

- Mas, deve-se alertar, que não foram apenas o poder econômico e político que influenciaram a

ascensão do positivismo. Os valores democráticos e filosóficos vigentes na Europa do século

XIX também foram fundamentais para o desenvolvimento desta corrente.

A teoria pura do direito de Hans Kelsen

1) Pureza metodológica

- A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen pretendia estudar o fenômeno jurídico de uma

forma neutra, exata e objetiva.

- Para tanto, pensou o direito com base exclusivamente na norma jurídica (no mundo do dever-ser, e não o mundo do ser), desvencilhando-o de todos os elementos que lhe são estranhos,

pertencentes a outras ciências, como a psicologia, a sociologia, a ética e a teoria política.

- A pureza metodológica pregada por Kelsen não defendia que o objeto do direito era puro ou

que a criação do direito era isenta de influências políticas, sociológicas, filosóficas e

econômicas. De modo diverso, reconhecia estas influências, mas sustentava um estudo puro

do direito, baseado apenas nas normas positivadas (puro dever-ser), sem realizar

considerações políticas, psicológicas ou quaisquer outras.

- Desse modo, Kelsen transportou a concepção das ciências naturais (que partem da crença

positivista de que apenas por intermédio da observação, verificação e descrição, de acordo

com um método adequado, pode-se chegar ao conhecimento científico) para a Ciência do

Direito. Ele defendeu que a ciência jurídica, analogamente às ciências da natureza – que

descrevem os fatos naturais -, deve restringir-se a uma atividade meramente descritiva das

normas jurídicas extraídas da experiência, porquanto visa a apreender o fenômeno jurídico em

sua “pureza”, dissociado de qualquer aspecto externo, como elementos políticos, éticos,

sociológicos e/ou psicológicos.

2) Objeto

- Kelsen identifica o objeto do direito com as normas jurídicas. A conduta humana e os valores

só seriam objeto do estudo do direito quando constituíssem o próprio conteúdo das normas.

- Assim, o positivismo afasta o direito da moral. A moral somente é considerada quando esteja

positivada na norma.