Poderes Administrativo

PODERES ADMINISTRATIVOS: poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar, poder de polícia, uso e abuso do poder.

ANALISTA PROCESSUAL DO MPU: conteúdo baseado no último edital, ano 2010.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Cuidado com o seguinte: apareceu “poder” na prova, preste atenção: a questão está falando de poderes da Administração, que são poderes administrativos ou de poderes do Estado? Se é Poder do Estado, se refere aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Se fala em poderes da Administração, estará se referindo ao poder disciplinar, poder de polícia, hierárquico e poder regulamentar. Tem gente que erra. Ler com atenção. Poderes do Estado são elementos orgânicos, estruturais, organizacionais: Legislativo, Executivo e Judiciário. Já os poderes da Administração são instrumentos/prerrogativas para a busca do interesse público.

Quando falamos de poderes da Administração, eles são faculdades ou são deveres? Trata-se de poder-dever. É de exercício obrigatório. Uma vez atribuído esse poder, ele tem que ser exercido. Não estamos falando do poder-faculdade, mas do poder-obrigação. Se é obrigatório, é poder-dever do administrador.

Posso renunciar a um poder? É obrigação. Dá para renunciar? Não! É função pública e se é assim, o Administrador exerce atividade em nosso nome, em nosso interesse. Então, ele não pode abrir mão daquilo que não lhe pertence. O poder é irrenunciável e se é assim, é porque é uma obrigação, um encargo e não um presente. O administrador exerce o múnus público, encargo. É irrenunciável porque é obrigação e porque é função pública e função pública significa exercer atividade em nome e no interesse do povo. Sendo assim, o administrador não pode abrir mão.

PODER HIERÁRQUICO

Poder hierárquico é a prerrogativa que tem o Estado para definir a hierarquia na sua organização.

Hely: Para ele, poder hierárquico significa escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da Administração, constituindo assim uma relação hierárquica. É nada mais do que dizer você manda e você obedece.

CABM: Prefere a expressão ‘poder do hierarca’, Ele está falando de poder hierárquico. A idéia é a mesma.

No Poder Hierárquico há possibilidade de MANDAR, CONTROLAR, FISCALIZAR, PUNIR INFRAÇÕES DISCIPLINARES, DELEGAR e AVOCAR.

A delegação e a avocação de competência surgem da hierarquia. Hoje, não só. Hoje há a possibilidade de delegação pela lei, ainda que não exista relação hierárquica, mas a regra geral é: transferir responsabilidade e chamar de volta para a responsabilidade, delegar e avocar responsabilidade é, basicamente, exercício de hierarquia.

Antes havia o instituto da “verdade sabida” e acontecia quando o chefe presenciava a prática da infração (via o subordinado embolsando dinheiro). Antes de 1988, ele poderia punir sem processo, sem contraditório e sem ampla defesa.

Obs.: exercício de poder disciplinar também é consequência do exercício do poder hierárquico.

O poder de delegar é inerente à organização hierárquica que caracteriza a Administração Pública. A delegação apenas não pode ocorrer quando se tratar de competência outorgada com exclusividade a determinado órgão. O artigo 12 da lei nr. 9.784/99 segue essa ideia. O artigo 13 da lei 9.784/99 não permite a delegação nos seguintes casos: a edição de atos de caráter normativo; a decisão de recursos administrativos; as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. A possibilidade de avocação também é uma regra geral, salvo quando se trate de competência exclusiva do subordinado. Entretanto, o artigo 15 da lei nr. 9.784/99 restringiu a possibilidade de avocação, sendo que apenas a admite temporariamente e por motivos relevantes devidamente justificados, uma vez que excepciona as regras normais de competência administrativa.

Ainda no contexto dos efeitos decorrentes do poder hierárquico, é preciso destacar que a subordinação e a vinculação não se confundem. A primeira tem caráter interno e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa como fator decorrente da hierarquia. A segunda possui caráter externo e resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas pertencentes à Administração Indireta.

PODER DISCIPLINAR

O poder disciplinar decorre do exercício do poder hierárquico, da existência da hierarquia. O que significa poder disciplinar? Há duas questões perigosas no concurso:

Quem pode ser atingido pelo poder disciplinar?

Poder disciplinar é vinculado ou discricionário?

O poder disciplinar está ligado com o exercício de infração funcional. Quem pode ser atingido pelo exercício do poder disciplinar? O particular pode? Não. O poder disciplinar tem como condição o exercício de função pública.

Cuidado porque caiu em prova uma expressão: intimidade da administração. Significa dizer: aquele que está exercendo função pública.

Fundação Carlos Chagas: “Poder disciplinar é, em regra, discricionário.” Isso é certo ou errado? Essa é a posição de Hely e o enunciado foi considerado verdadeiro.

A Administração usa nos seus estatutos conceitos indeterminados. A infração funcional aparece nos estatutos com conceitos indeterminados, o chamado conceito vago. Em sendo assim, vamos precisar determinar a situação, significando que haverá um juízo de valor do administrador. Em sendo assim, definir a infração é decisão vinculada ou discricionária? É discricionária. Não tem jeito. Nesse ponto, o administrador. Vai ter que avaliar o caso concreto, fazendo um juízo de valor.

Uma vez definida a conduta prevista em lei, aplicar a sanção é decisão vinculada.

Instaurar o processo: Vinculado

Definir a infração (como não temos o verbo): Discricionário

Aplicar a respectiva sanção: Vinculado

Hoje, a nossa jurisprudência é majoritária no sentido de que escolher a sanção não tem mais liberdade. O único espaço de discricionariedade que se resta aqui é nas infrações de conceito vago porque, neste caso, não há como fugir. Eu preciso usar o juízo de valor.

PODER REGULAMENTAR ou NORMATIVO

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