Positivismo Juridico

o positivismo jurídico só encontra condições de se sustentar se ele for relido, deixando de ser uma teoria semântica para se tornar uma concepção teórica acerca do direito, é dizer, uma teoria tão normativa e interpretativa quanto as teorias nãopositivistas com as quais ele se defronta.

O positivismo permitiria a construção de uma teoria que faz o conteúdo do direito não depender das preferências morais dos juízes e que écapaz de preservar o princípio da segurança jurídica e da certeza do direito, já que contém um critério objetivo para identificar o direito de forma clara

objeto da teoria jurídica é o direito positivo, assim entendido de maneira simples e estrita: ou seja, o direito estabelecido por superiores políticos para os seus subordinados. Como se nota, a teoria do direito se tornava descritiva, analítica, despida de qualquer função normativa. (Austin)

É com Kelsen que o positivismo descritivo chega às suas formulações mais radicais.

Kelsen pretende, com sua Teoria Pura do Direito, construir uma teoria “livre de elementos estranhos ao método específico de uma ciência cujo único propósito é a cognição do Direito, e não a sua formação”. É, pois, uma “ciência que precisa descrever o seu objeto tal como ele efetivamente é”. Seu princípio metodológico fundamental é a pureza, que é vista como a única forma de “evitar um sincretismo metodológico que obscurece aessência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto”. Em seu propósito puramente descritivo, portanto, a teoria jurídica se desinteressa por questões práticas como a interpretação do direito e a fundamentação das decisões judiciais

não faz qualquer sentido se tentar construir uma teoria geral da interpretação que almeje fornecer “métodos” ou “cânones” de interpretação, já que todos esses métodos são arbitrariamente escolhidos pelo intérprete autêntico do direito e levam invariavelmente a soluções contraditórias.

Como explica Hart, é possível analisar as regras de um sistema normativo tanto como um mero observador externo que não as aceita, ele próprio, quanto como um “membro do grupo que as aceita e usa como guias para a sua conduta” Enquanto a

primeira perspectiva pode ser denominada “externa”,a segunda é o denominado “ponto de vista interno”.

Esta virada para o “ponto de vista interno” consiste muito provavelmente em um primeiro passo para a auto-destruição do positivismo descritivo, já que ela exige que o direito seja compreendido através um tipo de pensamento que vai muito além das ambições “descritivistas” ou puramente “analíticas” de autores como Austin, Kelsen e o próprio Hart

Essa leitura do ponto de vista interno, para nós, leva a se reconhecer uma “virada hartiana” na filosofia jurídica contemporânea, pois já não é mais possível compreender o direito com os métodos tradicionalmente empregados pelos positivistas (virada para caráter hermenêutico da teoria jurídica)

Dworkin diria, então deve ser verdadeiro não apenas que o direito é uma prática interpretativa, mas também que a teoria jurídica em si mesma é “interpretativa”, ao invés de “semântica”.

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