Ativismo Judicial

Algumas considerações acerca do ativismo judicial

Bruno de Souza Lopes, Francisco José Gonçalves Karlinski, Tiago Cougo Cardoso

Resumo: Este trabalho visa abordar o ativismo judicial, face às inúmeras mudanças nos modelos constitucionais presentes, de sorte que a própria compreensão e a

prática tenham se modificado. O fim da Segunda Guerra M undial propiciou a redemocratização em diversos países ao que o modelo constitucional se alterou no sentido

de ampliar os direitos e garantias individuais. Daí advém o novo status ao qual foi elevado a constituição. Por fim, abordar-se-á a repercussão desse fenômeno jurídico no

território pátrio, sobretudo perante ao posicionamento jurídico pró-ativo do Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: ativismo judicial, constituição, direito constitucional, jurisdição constitucional, judicialização.

Sumário: 1. Compreendendo o Ativismo Judicial. 2. A Jurisdição Constitucional. 2.1 A Interpretação Direta. 2.2 Interpretação Indireta. 2.3 Proteção. 3. A Judiscialização.

4. O Ativismo Judicial Propriamente Dito. 4.1 O Ativismo Judicial e os Estados Unidos. 4.2 O Ativismo Judicial e a Alemanha. 4.3 O Ativismo Judicial e a Itália. 4.4 O

Ativismo Judicial e a Espanha. 5. Referências.

1. Compreendendo o Ativismo Judicial

O ativismo judicial faz parte da ascensão institucional do Poder Judiciário, decorrente do modelo constitucional adotado com a Constituição Federal de 1988, portanto,

não é um fenômeno isolado ou um mero exercício deliberado de vontade política. Acompanha as inúmeras mudanças do Direito Constitucional, as quais ocasionaram uma

transformação no modo de pensar e praticar o direito. Barroso (2008, p. 14), afirma que tais mudanças podem ser compreendidas por meio da análise de pontos de

vistas históricos, filosóficos e teóricos, denominados, pelo autor, como os “três marcos fundamentais” da nova “percepção da Constituição e de seu papel na

interpretação em geral”.

A redemocratização acentuada, após a Segunda Guerra M undial, em alguns países, bem como, na década de 70, os novos modelos de Constituição adotados por Espanha

e Portugal, caracterizam o marco histórico do novo Direito Constitucional. No Brasil, é constatado a partir da Constituição Federal de 1988, oportunidade em que se

passou de um Estado autoritário para um Estado Democrático de Direito, preocupado com a concretização de direitos, como igualdade e justiça social, e, ainda, com a

garantia de direitos fundamentais.

Segundo Streck (2007, p. 06), após a Segunda Guerra M undial, observa-se uma terceira forma de Estado de Direito. A preocupação com os direitos fundamentais e com a

democracia – pilares do novo modelo de Direito Constitucional – proporcionaram um grande avanço aos Textos M aiores, que, até então, eram voltados ao bem-estar de

um estado intervencionista.

O marco filosófico é assinalado pela superação da filosofia jurídica positivista, denominada de pós-positivismo. No Brasil, é observada pelo reconhecimento da

normatividade dos princípios, ainda que não estejam escritos. Da mesma forma, identifica a dignidade da pessoa humana como o princípio fundamental mais importante,

conferindo-lhe caráter norteador aos demais direitos fundamentais.

Nesse sentido, citam-se os ensinamentos de Barroso:

“O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a

categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos

ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idéias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de

normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova

hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana”. (BARROSO, 2008, p. 04-

05).

Por fim, valendo-se da classificação de Barroso (2008, p. 04-08), tem-se o marco teórico, de maior relevância para este artigo, caracterizado por três grandes mudanças

de paradigmas, são elas: a) o reconhecimento da Constituição como força normativa; b) a expansão da jurisdição constitucional e c) o desenvolvimento de novas

categorias da interpretação constitucional.

A partir dos marcos supracitados, nota-se no Brasil o surgimento de dois fenômenos: a constitucionalização do Direito e a judicialização das relações sociais, os quais,

consequentemente, proporcionaram à atitude ativista dos M inistros do Supremo Tribunal Federal. Destarte, para melhor compreender o ativismo judicial que é, em

efeito, uma atitude, ou seja, um modo específico e pró-ativo de interpretar a Constituição, expandindo seu alcance, torna-se necessário analisar a expansão da

jurisdição constitucional e o fenômeno da judicialização. Não significa, todavia, que estes sejam causas do ativismo, mas sim, que possuem com o mesmo uma intima

ligação.

2. A jurisdição constitucional

Após a II Guerra M undial, há a consolidação do Estado Constitucional, ou seja, passou-se a compreender a Constituição como norma jurídica e não mais como um

documento político, no qual as normas dependiam de desenvolvimento legislativo ou administrativo. A partir da redemocratização, a maioria dos países europeus, criou

um Tribunal Constitucional e um controle de constitucionalidade das leis. Com efeito, suas Constituições passam a integrar, no lugar das leis, o centro do ordenamento

jurídico, consequentemente, a supremacia parlamentar deixa de existir, situação presente nos Estados Unidos desde 1803[1].

Assim, mesmo que, processualmente, o modelo constitucional adotado pela Europa seja diferente[2] dos Estados Unidos, nota-se a supremacia deste sobre aquele. Uma

vez que se instituiu a hegemonia constitucional