DIREITO COMERCIAL E SOCIETÁRIO

DIREITO COMERCIAL E SOCIETÁRIO

AS SUAS DIFERENÇAS ENTRE AVAL E FIANÇA

Quando o assunto é aval torna-se comum uma confusão sobre este instituto e a fiança. Uma minoria das pessoas tem conhecimento das diferenças destas garantias e muitas estão todos os dias sendo inseridas nos títulos e contratos como avalistas e fiadores. Acrescente-se que aval e fiança são institutos corriqueiramente utilizados de forma equivocada nos mencionados contratos e títulos. O entendimento da doutrina majoritária é de que a natureza jurídica do aval é diversa da fiança, pois tanto a origem como os regramentos legais são distintos. Primeiramente cabe ressaltar que aval é garantia própria dos títulos cambiários, que não se confunde com as demais garantias do direito comum, entre as quais, a fiança. Veja-se que a obrigação do fiador é acessória de outra principal, da qual é dependente, ao passo que a responsabilidade do avalista subsiste mesmo quando nula e juridicamente inexistente a obrigação garantida. O aval é um contrato informal, que se aperfeiçoa com a simples assinatura no título cambiário, depois de criado, fazendo nascer para o avalista a obrigação de pagar, se o avalizado não o fizer. A fiança, por sua vez, pode ser paga em garantia de qualquer obrigação, de fazer ou não fazer. Desta maneira, o aval restringe-se à obrigação de pagar, enquanto a fiança faz menção a obrigação de fazer e não fazer. Interessante ainda apontar que, no aval, o credor pode acionar o avalista ou qualquer deles, não lhe sendo de direito exigir que, em primeiro lugar, seja acionado o avalizado, já que a obrigação assumida é a autônoma e independente, apesar de ser do mesmo grau do avalizado. Já na fiança, o fiador poderá requerer que, em primeiro lugar, seja executado o afiançado, em razão do benefício de ordem previsto nos artigos 827, 828 e 839 do Código Civil. No entanto, na fiança comercial, não há benefício de ordem ou de excussão (Código Comercial, artigos 258 e 261), mas, ainda assim, não há que se confundir a fiança comercial com o aval, pois, dentre outras razões, está em que a fiança pode ser dada em documento separado, enquanto o aval tem que ser lançado no próprio título ou no seu alongamento. "na fiança comercial, não sendo o fiador comerciante, é necessária a outorga uxória, enquanto que no aval tal não acontece", o que inclusive é uma diferença entre os dois. No entanto, e por oportuno, fica aqui a crítica de que o aval deve sim ter anuência do cônjuge, pois o avalista está expondo sua família à eventual perda de todos os bens. "o ponto de semelhança, quiçá único, entre a fiança e o aval assenta em que ambos são institutos gerados com o fim de garantir cumprimento de obrigação de outrem. Já dissemos que a fiança é um contrato; o aval é um ato unilateral de vontade. A fiança, como obrigação civil, é secundária e subordinada, não se compreendendo nem se admitindo sem a obrigação principal; o aval, como obrigação cambiária, é principal e independente, apesar de ser formalmente um ato de adesão. Assim, na fiança existe uma obrigação com dois devedores; no aval há duas obrigações com dois devedores". Assim, a fiança, comercial ou civil, não se confunde com o aval, senão no fim que visam. São garantias diversas, cada qual com requisitos especiais e características diferentes. Ademais, além das diferenciações aqui transcritas, convém apontar que a fiança é contrato previsto e inserido na legislação pelos códigos civis, enquanto o aval surgiu da prática comercial da simples declaração de vontade do avalista. Ressalte-se ainda que o aval deve ser lançado diretamente sobre o título e continua valendo mesmo sendo nula a obrigação do avalizado (exceto se houver vício de forma), enquanto a fiança como contrato acessório propicia a conclusão de que se nula a obrigação do afiançado, se extingue também obrigação do fiador.

Não se deve confundir fiança com aval. A fiança é um instituto mais forte que o aval, onde a posição do fiador adquire características de principal e mais onerosa que a do afiançado. A Lei 8.245/91, artigo 82, inclusive, faz esta distinção quando altera o artigo 3º. da Lei 8.009/90, instituindo o direito de execução do único imóvel do fiador, enquanto para o locatário, afiançado, continua valendo o benefício.

Assim, a lei Sarney, que proíbe a penhora do único imóvel de residência para pagamento de dívidas, não atinge a dívida de fiança de locação. Portanto, os bens do fiador, ainda que se constituam apenas na única casa de morada de sua família, poderão ser penhorados para cobrir dívida de fiança.  Já no aval a responsabilidade do avalista perante o credor é solidária, portanto idêntica à do avalizado. Outra diferença é que a fiança é contratual e exige a participação do cônjuge, enquanto o aval é oferecido diretamente no título de crédito e não depende da participação do cônjuge. Nos contratos de locação, a fiança é total, prevalece sobre todos os compromissos da locação e vige até o efetivo recebimento das chaves do imóvel pelo Locador. Nos contratos

de mútuo a fiança geralmente abrange o valor da dívida e os demais consectários como multa, juros, correção monetária etc. Como a fiança é uma manifestação de vontade, gratuita, que poderá gerar ônus ou até perda de patrimônio, em sendo casado o fiador, é obrigatória a participação do cônjuge no contrato, sob pena de nulidade da fiança. Uma vez prestada a fiança, o fiador torna-se o principal responsável pelo cumprimento do contrato. Dessa forma, deverá ser cientificado dos processos judiciais de que eventualmente, em razão do contrato, venha a participar o afiançado.  Entretanto, é importante ressaltar que o fiador terá, obrigatoriamente, de participar dos aditivos de contrato que eventualmente estabeleçam reajustes, redução ou parcelamento da dívida. Por certo, deixar de observar esse detalhe não faz com que o fiador se desonere da fiança, mas não o atingirão as majorações e seus reflexos quando não assinar o aditivo de contrato respectivo. Para valer eficazmente contra o fiador o contrato e aditivos deverão ser escritos, de forma clara, e contar com assinatura do fiador e do seu cônjuge, se for o caso. Não há fiança verbal ou tácita. Quando se trata de locação e o Locatário deixar de pagar os aluguéis e os demais compromissos da locação, a ação de despejo será dirigida exclusivamente ao Locatário e, no máximo, com pedido de cientificação dos fiadores, porque nesta ação não há cobrança de dívida, mas tão somente a busca da rescisão da locação. A cientificação do fiador é necessária apenas para que este responda também pelos custos das medidas judiciais necessárias ao decreto judicial de rescisão da locação. Contudo, o certo é que quando o Locador pretender cobrar a dívida, sequer haverá de ajuizar ação contra o Locatário, pois o seu alvo será quem efetivamente terá com o que responder pela dívida. Assim, o processo de Execução poderá ser proposto contra o fiador, diretamente, e este não terá muitas opções de defesa. Uma vez tendo assinado o contrato como fiador, terá mesmo que pagar o débito. Quando se tratar de Ação de Cobrança, o fiador, querendo, sempre gozará de algum tempo para efetuar o pagamento, posto que o processo judicial de conhecimento é lento.  Contudo, em se tratando de obrigações certas, líquidas e exigíveis, que não necessitem de ser discutidas perante a Justiça, o processo será de Execução, e este é mais eficiente e ágil. O não-pagamento em 24 horas depois da citação autoriza o credor a indicar os bens do devedor que serão penhorados, depois leiloados e arrematados pela melhor oferta. Além de pagar a dívida com o resultado do leilão dos bens, é induvidoso certo que o prejuízo do executado será ainda maior. É que as arrematações de bens na Justiça dificilmente alcançam o valor equivalente a cinqüenta por cento do preço de mercado do mesmo bem. Existem ainda no campo jurídico algumas controvérsias sobre a validade das cláusulas contratuais em que o fiador renuncia aos direito de exoneração da fiança previsto no artigo 1.500 do Código Civil. Entretanto, embora existam julgados que dão pela ineficácia destas cláusulas, hoje, pela pacificação notória da jurisprudência, já se pode afirmar que estas cláusulas são válidas e o fiador deve negar a assinar contrato que contenha a renúncia prévia e expressa. Deve ser lembrado e destacado que a validade das manifestações de vontade, quando se trata de direito disponível, é um dos mais usados e vivos instrumentos que conferem segurança aos negócios jurídicos privados e a estabilidade dos direitos em todas as culturas. Assim, havendo cláusula expressa, pela qual o fiador renuncia ao direito de obter exoneração da fiança, não haverá espaço jurídico para que o intérprete possa ignorar tão ampla e objetiva declaração de vontade, quando livremente formalizada.