Provas E Procedimento No Processo Penal

ÍNDICE

1. Introdução (Inquérito Policial)

2. Instrução Criminal

3. Direito Processual Penal

3.1. Princípios Basilares do Processo Penal

3.2. Resultados Possíveis ao Final do Processo Penal

3.3. Reforma do Código de Processo Penal Brasileiro

4. Ação Penal

4.1. Espécies de Ações

4.2. Princípios das Ações Penais

4.3. Prazos das Ações Penais

4.4. Diferença entre a ação penal privada subsidiária da pública, a ação privada e ação penal pública condicionada à representação

5. Fiança

6. Ritos

6.1. Rito Comum Ordinário

6.2. Rito Comum Sumário

6.3. Rito Sumaríssimo e Rito Especial

6.3.1. Transação Penal

1. Introdução (Inquérito Policial)

Previamente ao processo penal, sendo considerado pré-processual, existe a fase administrativa que ocorre em sede policial. Trata-se do inquérito policial, criado pelo decreto 4.824/1871 e previsto no Código Penal como principal procedimento investigativo da polícia judiciária brasileira (exercida pela Polícia Federal e pelas Polícias Civis dos estados-membros). Serve para apurar (investigar) determinado crime e é composto também de provas de autoria e materialidade deste. Geralmente são produzidas estas provas por Investigadores de Polícia e Peritos Criminais, mantidas sob a guarda de Escrivães de Polícia, e o inquérito presidido pelo Delegado de Polícia. Esta peça não admite contraditório e versa sobre a investigação de fatos com finalidade de reconhecer materialidade e autoria de um delito. Por meio de perícias e análise do ocorrido, a autoridade policial, qual seja, o delegado, irá preencher um relatório, encerrando o inquérito policial, e o encaminhará para o Ministério Público para que ofereça ou não uma denúncia ao juízo competente. Ofertando-a ou o particular oferecendo a queixa-crime (nos casos de ação privada ou privada subsidiária da pública) é que de fato inicia-se o processo penal.

Cabe aqui ressaltar que o Juiz não poderá atribuir tipificação diversa da proferida pelo Ministério Público em sede de denúncia a menos que solicite ao membro deste órgão que emende a referida peça ou abra prazo às partes para manifestarem-se sobre as modificações feitas.

É importante ainda lembrar que o inquérito não é peça fundamental do processo, ou seja, o processo pode existir sem que o inquérito tenha sido instaurado.

O inquérito policial deve ser concluído em:

- Sendo Comum (art. 10 CPP) => 10 dias para réu preso e 30, estando solto.

- Sendo Especial (lei 11.343/06 em seu art. 51 – lei de tráfico de drogas) => 30 dias em caso de réu preso e 90, estando solto, podendo ser duplicado.

2. Instrução Criminal

Se considerada a instrução criminal como sendo a instrução probatória, ela se iniciará com a oitiva de testemunhas e não com o ingresso da ação penal. Porém, analisando-se o termo instrução criminal no sentido amplo, ela se iniciará junto com a ação penal, pois abrange a prática de atos probatórios e alegações das partes (Frederico Marques) e, assim como a ação penal, inicia-se com a denúncia ou queixa crime. Logo, em sentido lato, a instrução criminal se confunde com o processo ou ação penal.

3. Direito Processual Penal

O Direito Processual Penal é o ramo de estudo voltado à atividade de jurisdição de um Estado soberano no julgamento do acusado de praticar um crime. O procedimento de legitimação do direito de punir estatal chamado de processo penal é a esfera de estudos do Direito Processual Penal.

A expectativa de punição ao praticante de conduta típica, antijurídica e culpável é pré-determinada em relação ao fato, ou seja, deverá haver previsão legal anterior que conceba uma punição específica para cada tipo de conduta.

A Constituição Brasileira de 1988 traz como direito fundamental da pessoa humana a presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII – “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória"). Logo, o indivíduo perseguido penalmente (acusado de algum crime, por exemplo) somente poderá sofrer os efeitos da sanção penal prevista para o fato objeto da denúncia ou queixa-crime após transcorrido todo o processo. Tem também o réu assegurada a ampla defesa. A este tipo de processo em que são garantidos direitos ao imputado chama-se devido processo legal.

O Direito Processual Penal é um ramo jurídico autônomo, subdivisão do Direito Processual, composto de normas de caráter instrumental, que regulam o desenrolar do processo, e se encaixa no grande ramo do Direito Público.

Cabe lembrar que o processo penal não é regido apenas pelo Código de Processo Penal, mas também devem ser observadas as disposições específicas de leis posteriores como a Lei Federal 9.099/95 – Juizados Especiais – e a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), por exemplo.

3.1. Princípios Basilares do Processo Penal

• Inocência ou não culpabilidade;

• Legalidade;

• Livre convencimento do juiz;

• Devido Processo Legal;

• Contraditório e Ampla Defesa;

• Princípio da Proibição de Provas Ilícitas (exceto em benefício do réu, para algumas correntes doutrinárias);

• Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade

• Princípio da Busca da Verdade

• Princípio do Nemo Tenetur Se Detegere ou da Não Autoincriminação

- Destes derivam: a) o direito ao silêncio ou direito de ficar calado; b) o direito de não ser coagido a confessar a prática de ilícito penal; c) inexigibilidade do acusado em dizer a verdade; d) direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo; e) direito de não produzir nenhuma prova incriminadora invasiva.

3.2. Resultados Possíveis ao Final do Processo Penal

Os resultados possíveis do processo penal são:

• Absolvição => quando ficar provado que o acusado não é autor do fato típico ou quando pode ser aplicada sobre ele uma ou mais excludentes de culpabilidade ou antijuridicidade; a absolvição libera o absolvido de quaisquer obrigações com o Estado ou com qualquer parte do processo. Dependendo do tipo de absolvição, não exime o acusado de responsabilidade civil sobre o ocorrido (ex.: absolvição por falta de provas).

• Condenação => quando ficar provado que o acusado é autor do fato típico, antijurídico e culpável; a condenação gera, na maior parte das vezes, a aplicação da sanção penal, além de ensejar a possível responsabilidade civil do réu para com a vítima;

• Aplicação de medida de segurança => quando se determina que, embora autor da ação ou omissão típica e antijurídica, o réu é inimputável, ou seja, não possuía, no momento do fato, capacidade mental de entender a ilicitude de sua ação ou guiar-se de acordo com este entendimento. Para aplicação de medida de segurança, entende-se que o réu deve ser considerado perigoso para a sociedade devido ao transtorno mental que o torna inimputável, pelo que se delibera interná-lo em instituição psiquiátrica para tratamento de sua patologia;

• Aplicação de medida educativa => quando o acusado é autor do fato típico e antijurídico, mas, por não ter ainda atingido a idade mínima legal para sujeição à sanção penal (no Brasil, a idade de 18 anos), é submetido a medida educativa (nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente).

3.3. Reforma do Código de Processo Penal Brasileiro

O atual Código de Processo Penal, em vigor desde 1941, mostra-se incompatível com a Constituição. Algumas alterações legislativas foram realizadas em 2008, mas de forma insuficiente. O Senado determinou a formação de comissão de juristas para elaborar novo Código, cujo anteprojeto foi entregue em 22 de abril de 2009, porém até hoje não se tem o novo Código de Processo Penal.

4. Ação Penal

Feitas estas considerações, aduz-se falar sobre ação penal.

A ação penal é aquela atividade que impulsiona a jurisdição penal, por meio de denúncia ou queixa crime que a inicia, possuindo como base a lide. O seu objeto é a tutela de interesse do direito penal e, por isso, a persecução criminal poderá ser iniciada (não sendo obrigatória a ocorrência) na esfera administrativa (inquérito policial) e, oportunamente, na esfera judicial (devido processo legal) – esta sim obrigatória.

4.1. Espécies de ações

Suas espécies são: pública incondicionada (pena superior a 4 anos); pública condicionada a representação do ofendido (pena superior a 2 até 4 anos inclusive); privada (pena de até 2 anos onde estão os crimes de menor potencial ofensivo (o art. 61 da lei 9099/95 define como crime de menor potencial ofensivo aquele cuja lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa), sendo estes, para parte da doutrina, chamada ação penal para crimes de menor potencial ofensivo – a lei, no entanto, não prevê esta divisão), privada subsidiária da pública (que deveria ser pública, mas, por letargia do MP, houve perda do prazo e, então, o ofendido pode ingressar com ação penal para suprir esta falta).

4.2. Princípios das Ações Penais

Ambos os tipos de ação (pública e privada) permitem a aplicação do princípio da ampla defesa e contraditório; possuem oficialidade, visto que são oficiais e, no caso das públicas, o titular das ações é o Ministério Público; possuem oficiosidade, já que a persecução criminal cabe ao Ministério Público; buscam a verdade real, podendo o juiz ex officio determinar diligências probatórias; o juiz não poderá iniciar o processo, dependendo de provocação do Ministério Público (a exceção do Habeas Corpus que pode ser reconhecido de ofício), nas públicas, e do ofendido, nas privadas para tal; não dependem da instauração de inquérito para serem propostas; são indisponíveis, pois sendo estas ajuizadas só poderão ser arquivadas por sentença; a autoridade competente para conduzi-las é o juiz; a tramitação da ação penal se dá na instrução criminal e esta se inicia por denúncia (incondicionada) ou queixa crime (condicionada ou privada); no procedimento especial, permitem a transação penal; ninguém é considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória; a dúvida sempre privilegia o réu (favor rei); e ninguém será processado a não ser pelo Ministério Público (promotor natural); identidade física do juiz, ou seja, aquele que acompanhou a instrução deve proferir a sentença.

4.3. Prazos das Ações Penais

Para as ações penais públicas incondicionadas o prazo para propositura é o da denúncia: 5 dias para o réu preso, contados da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado (vide art. 46 CPP). Cabe a ação penal privada subsidiária da pública quando o Ministério Público perder os prazos acima (vide art. 100, § 3° do CP). Para as ações penais públicas condicionadas e para as ações privadas, o prazo é de 6 meses a contar do conhecimento da autoria dos fatos (art. 38 do CPP).

4.4. Diferença entre a ação penal privada subsidiária da pública, a ação privada e ação penal pública condicionada à representação

A ação penal privada subsidiária da pública só ocorre quando o MP perde o prazo para oferecer denúncia em ação penal pública, conforme prevê o art. 5°, inciso LIX, da CF e o art. 100, § 3° do CP e mediante queixa substitutiva.

Nos demais casos acima, quais sejam, da ação penal pública condicionada a representação e da ação privada, a peça característica da parte ofendida é a queixa crime e esta deve ser apresentado em até 6 meses do conhecimento do fato e de seus autores para iniciar um processo contra eles. Pode ser oral no caso do JECrim – Juizado Especial Criminal (ação privada).

5. Fiança

A fiança é uma alternativa a prisão preventiva onde o acusado que por ela passaria pode arcar com um valor em pecúnia, arbitrado, de acordo com uma tabela específica e vide art. 325 CPP, pela autoridade competente levando em consideração a gravidade do fato e a periculosidade do agente, a fim de se ver solto. Pode ser arbitrada pela autoridade policial em casos cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Nos demais casos, retirando-se os inafiançáveis previstos no art. 323 CPP, serão arbitradas as fianças pelo juiz.

6. Ritos

Os ritos dividem-se em dois: comum e especial.

O rito comum se subdivide em ordinário e sumário.

Os ritos ordinário e sumário, com a alteração do Código de Processo penal, já não apresentam na prática diferenças grandes entre si, embora na teoria ainda se veja algumas peculiaridades.

No procedimento especial ou sumaríssimo são respeitados procedimentos previstos para tal rito que estão previstos a partir do art. 68 da lei federal 9.099/95. Este se aplica a crimes cuja pena não ultrapassem dois anos.

Por interligação, as ações públicas incondicionadas seguem pelo rito ordinário; as públicas condicionadas à representação, pelo sumário; e as privadas, pelo sumaríssimo. Alguns autores afirmam ainda existir o rito do Tribunal do Júri onde um conselho de sentença formado por membros da sociedade decidirá, após as manifestações da promotoria e da defensoria, sobre a condenação ou não (bem como outras questões dirigidas a eles) do acusado. Tal rito se aplicaria somente em crimes dolosos contra a vida. Cabe lembrar ainda que a ação penal privada subsidiária da pública seguirá o rito ordinário, uma vez que só cabível em casos de ação pública onde o MP se omitiu (perdendo este o prazo).

6.1. Rito Comum Ordinário

Em regra, o procedimento para a ação penal segue o rito comum ordinário, salvo disposição contrária em lei. Nos termos do art. 394 CPP, a ação penal que versa sobre delito que comina pena maior que 4 anos tramitará sempre por este rito. Nesse ínterim, a instrução criminal deverá ocorrer no prazo de 60 dias, ou seja, da denúncia até a sentença o prazo que se estipula ao Judiciário é o disposto no art. 400 do CPP. Vale dizer que toda ação pelo rito ordinário será de competência do Ministério Público, ou seja, ação penal incondicionada.

Não obstante, o Ministério Público, para promover a ação penal, terá o prazo estabelecido em lei, qual seja, 5 dias contados da data em que o órgão acusador (MP) receber os autos do inquérito policial e 15 dias se o réu estiver solto ou afiançado (vide art. 46 CPP).

A ação penal incondicionada que tramita pelo rito ordinário pode ter até 8 testemunhas arroladas (para cada polo – 8 para a defesa e 8 para a acusação) e os memoriais finais podem ser realizados por escrito no prazo de 5 dias após o término da instrução.

6.2. Rito Comum Sumário

O rito comum sumário será aplicado à ação penal condicionada à representação. Esta dependerá do interesse do ofendido para que o Ministério Público possa ter legitimidade, nos termos do art. 24 do CPP. A grande diferença entre o procedimento ordinário e o sumário se destaca no rol de testemunhas que será no máximo de 5 para cada (acusação e defesa) e no término da instrução que será no máximo de 30 dias, vide art. 541 do CPP. A ação penal condicionada à representação também se torna indisponível após ajuizada, tramitando até sentença transitada em julgado (mesmo que o autor desista da ação). O prazo para representação será de 6 meses a contar do conhecimento da autoria nos termos do art. 38 do CPP. Se aplicará a ações cuja pena prevista é de imediatamente acima de 2 anos até 4 anos inclusive.

6.3. Rito Sumaríssimo e Rito Especial

O rito sumaríssimo aplica-se à ação penal privada e, para alguns doutrinadores, o rito especial seria aquele aplicado à ação penal condicionada a representação (também privada) cujo delito comina pena igual ou inferior a 2 anos. Há ainda o entendimento de que estes ritos e ações se confundem uma vez que as ações privadas seriam aquelas utilizadas para crimes cuja pena não supere 2 anos.

Tanto as ações penais privadas e as ações penais por crimes de menor potencial ofensivo devem tramitar pelo rito especial, por força de lei, pois o juizado especial criminal tem competência absoluta para conduzir a instrução criminal para crimes dessa natureza de ação penal.

Nesse campo, é possível ao ofensor a possibilidade de, em sede de audiência preliminar acolher proposta oferecida pelo MP na chamada transação penal, é o que dispõe o art. 61 da lei 9099/95 que será explanada a seguir.

Conclui-se, então que, o que para alguns doutrinadores seria a diferença entre os ritos. Rito sumaríssimo seria o aplicado a ações penais cujos crimes tenham pena prevista não superior a 2 anos. No entanto, em sendo aplicada a transação penal do art. 76 da Lei 9099/95 a estes, considerar-se-ia o rito como especial. Para os demais, os ritos seriam nomes diferentes para a mesma coisa.

6.3.1. Transação Penal

Discussões a parte, a divergência sobre a existência de mais de 1 rito (especial e sumaríssimo, não sendo considerados os dois como um só) seria, como já dito, no tocante a transação penal. No rito da Lei 9099/95, os crimes de menor potencial ofensivo (aqueles cuja pena é igual ou menor de 2 anos), que obedecerem os requisitos do art. 76, permite-se ao Ministério Público (onde lê-se “permite-se” a doutrina entende por “deve”, uma vez que se trata de direito subjetivo do acusado) negociar com o acusado sua pena. Ou seja, é feito um acordo entre a acusação e a defesa pra evitar que o processo corra, poupando o réu (e o Estado também) de todas as cargas consequentes (sociais, psicológicas, financeiras, etc.).

Art. 76 da Lei 9099/95. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.

§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.

§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.

§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

A transação deve ser proposta antes do oferecimento da denúncia (não havendo denúncia em caso de transação), ou seja, a ação penal não será intentada e o ofensor será beneficiado com a possível manutenção da primariedade e, portanto, não terá o nome lançado no rol de culpados. A aceitação da proposta não pode ser considerada reconhecimento de culpa ou de responsabilidade civil sobre o fato, não pode ser utilizada para fins de reincidência e não consta de fichas de antecedente criminal, como já dito. O fato só é registrado para impedir que o réu se beneficie novamente do instituto antes do prazo de 5 anos definidos na lei. Vale frisar que a ação penal privada deverá ser promovida pelo querelante com a constituição de advogado cuja procuração deve ter fins específicos para tal sob pena de ser declarada inepta e extinta sem resolução do mérito.

As propostas podem abranger só duas espécies de pena: multa e restritiva de direitos. A primeira é obviamente pecuniária, a segunda pode ser prestação de serviços à comunidade, impedimento de comparecer a certos lugares, proibição de gozo do fim de semana etc., depende da criatividade dos promotores (que atualmente só aplicam o pagamento de cesta básica).

Caso o crime de menor potencial ofensivo seja conexo a outro que altere a competência do juízo (se fosse conexo com crime contra a vida, do JECrim iria para o Júri, por exemplo), ainda cabe transação nos mesmos termos, mas claro só quanto ao crime de menor potencial ofensivo.

Finalmente, se o réu não cumprir sua obrigação, perde o direito ao arquivamento e a pena pode ser convertida em restritiva de liberdade (prisão), cabendo ao Estado, na figura do Ministério Público, realizar esta conversão.