Um dos Principais Filósofos: Habermas

07/ 10-

Teoria da justiça procedimental- não diz qual o critério de justiça a ser adotado para avaliar as condutas e os fatos da vida, elas dizem que serão justas as ações, os conceitos e ideias filosóficas que se adequarem a um procedimento correto na sua elaboração. Essas teorias aproximam a filosofia e a moral do direito e são teorias que estabelecem o mesmo critério para a validade do direito eu coincide como critério da justiça para os ato da vida, as ideias filosóficas.

Um dos principais filósofos é Habermas (neokantiano, não trazia todas as ideias de kant, e sim aproveitavam algumas).

Elas pressupõe uma formalidade adequada nas interações entre os indivíduos. Eles devem por meio do consenso chegar a um acordo cobre o que e justo, mas esses acordos n podem ser alcançados por pura negociação, pq os os procedimentaristas reconhecem que a mera negociação pode fazer prevalecer nessas interações sociais elementos de força ou de sorte que vão contaminar esse procedimento de eleição daquilo que é justo.
Existem pessoas que tem situações economia financeira melhores que outros,  que tem relações melhores que outros... e essas variações iriam dificultar a realização justa de um processo de decisão, e em razão disso os procedimentaristas querem criar um procedimento adequado para as comunicações sociais, e esse procedimento adequado é o que Habermas chama de teoria do agir comunicativo. Essa teoria tenta mostra que as diferentes opnões que temos sobre o que é bom, ruim, justo, injusto.. são variações da éticas pessoais que são inevitáveis, mas isso não quer dizer que seja impossível estabelecer afirmações sobre aquilo que é justo para uma determinada coletividade, não é pq cada um de nos temos opiniões diferentes sobre diversos temas que não seja possível identificar um padrão dentro de uma comunidade sobre aquilo que predomina acerca daquilo que é justo. Essa teoria, portanto, tem como função encontrar consensos dentro da multiplicidade de opiniões e características das coletividades. Os consensos são mt importantes pq passam a substituir o caráter da verdade, “toda verdade não passa de um mero consenso” Habermas diz. Para ele, toda verdade é fruto de um consenso, de uma comunicação social. A justiça tbm pode ser alcançada por meio do consenso. Ele propõe que nos estabeleçamos condições procedimentais para as comunicações sociais, e essas condições procedimentais que eles chamam de condições ideias de discurso, que são os elementos primordiais de justiça para ele e outros procedimentaristas. A justiça não é o resultado, e sim o procedimento. O meio de encontrar a justiça não é uma formula de outro, e sim, encontrar o consenso através de um discurso que siga essas condições ideais, que seriam: para ser um discurso ideal, dele deve ser inclusivo, que possa ouvir a todos. Outro requisito, é que esse procedimento tem que ser significativo, significa que desses discursos devem resultar decisões morais sobre o que é bom ou ruim, justo ou injusto.

Ela se reveste na formatação dessas condições ideais de discurso, e se aproxima do discurso jurídico. Para Habermas o legislador deve pensar como kantiano, com regras de condutas que se fossem universalizadas, ainda assim seriam aceitas. Como o legislador é capaz de criara essas regras jurídicas? Para Habermas esse discurso moral so tem validade se for um discurso moral que seja construído de acordo com essas condições ideias de discurso e é por isso que a lei simboliza a justiça..
Existem dois momentos de lidar com o direito: o de criação do direito e da aplicação do direito. Para os procedimentaristas, o momento de acoplar a justiça e amoralidade no direito é no momento de criação, pq a justiça para eles esta no meio de formação e discursão sobre o que é justo. No momento de aplicação, o juiz não deve ser justiceiros que vão dobrar a lei para que a justiça seja feita, os juízes não devem ser utilitaristas, kantianos, libertarianistas, essas opções filosofias de justiça devem ser utilizadas no momento de criação. Os legisladores podem ter uma filosofia da justiça. Os juízes não devem assumir premissas filosóficas de justiça, pq estaria violando o seu direito de fazer representa-lo.
Eles partem de um critério de justiça que se chama minimalismo, que é o exato oposto do ativismo judicial. O minimalismo judicial não é positivista. Os dois sabem que a aplicação do direito dependem da interpretação.
O ativismo judicial é uma corrente de pensamento jurídico filosófico que não apenas autoriza, mas estimula que os juízes tenha uma atuação mais efetiva e mais significativa no processo de aplicação do direito. Os ativistas acham que é papel do juiz contribuir ativamente para o processo de construção do direito e é papel do juiz inclusive eventualmente se posicionar filosoficamente sobre um modo de aplicação das normas jurídicas, adotando para isso padrões de justiça que sejam necessários para promover a justiça no caso concreto que ele precisa resolver. Ex em que o minimalismo e o ativismo entram em choque no processo de criação de aplicação do direito: medicamentos do sistema único de saúde. A lei diz que todo cidadão tem direito a saúde, e a legislação infraconstitucional (PORTARIAS do ministério da saúde) diz quem tem limites de quais medicamentos.
Um caso em que uma pessoa necessita de um tratamento não oferecido pelo sus, se tem duas formas de resolver, pelo pensamento minimalista (a justiça está no procedimento), em que diria que a const não diz quais são os limites, mas existe uma legislação em que é legitima e que limita, e a gnt (juízes) não pode mexer na autonomia do poder executivo, pois quem fez a lista foi eleito democraticamente.
Ativista: eu não quero saber o que tem na lista do executivo, ele esta errado em fazer uma lista que não considere tal necessidade, nos como juízes, temos que garantir que a justiça seja feita no caso concreto. Temos que promover a efetividade do direito const, e vou ordenar que o tratamento seja oferecido a João. E colocam mais fé no judiciário, que são pessoas “desconhecidas” e que não fomos nós que o elegemos.
Os dois discursos tem fundamentos jurídicos, mas partem de visões filosóficas sobre o papel do judiciário diferentes.