Recuperação Extra Judicial

PORTIFÓLIO: TEMA – RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

Instituída pelos artigos 161 a 167 da Lei 11.101/05 – Lei de Recuperação de Empresas e Falência (LREF) –, a recuperação extrajudicial é uma inovação no direito concursal brasileiro que tem como modelo a regra norte-americana, também denominada prepackaged chapter 11 plan. O artigo que trata inicialmente da recuperação extrajudicial (artigo 161) apresenta certa contradição ao impor que o devedor deveria preencher os requisitos do artigo 48 da LREF para propor plano “passível de homologação judicial”. Isso porque nada impede que um devedor que não esteja nas condições supramencionadas proponha um plano para seus credores. O que ele não poderá fazer é requerer a homologação desse como uma recuperação extrajudicial, de forma que seu “plano” seria um mero contrato com seus credores.

Determina a lei, ainda, que não se aplica a recuperação judicial a titulares de crédito de natureza tributária; derivados de legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho; previstos no artigo 49, §3º da legislação (dívidas com garantia fiduciária de móveis e imóveis, arrendamento mercantil, compra e venda de imóveis com determinadas características, compra e venda com reserva de domínio); previstos no artigo 86, II, caput da LREF (adiantamento de contrato de câmbio). Deve-se ter cuidado ao analisar o referido dispositivo, já que, na realidade, não é proibida a proposta de recuperação extrajudicial para os titulares desses créditos, mas sim a não submissão deles à “inclusão obrigatória” prevista no artigo 163. Se o credor concordar com o plano, pode ser incluído na recuperação extrajudicial; se não concordar, não será atingido pelo artigo 163.

Em síntese, esse dispositivo preconiza que o devedor pode requerer homologação do plano que obriga todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 de todos os créditos de cada espécie. Dessa afirmação, extraem-se duas conclusões. A primeira, de que o devedor não é obrigado a incluir todos os créditos no plano de recuperação extrajudicial, tanto que usa a expressão acima destacada. Em seguida, entende-se por “espécie” de créditos aquelas previstas no artigo 83 da LREF.

Referenda esse entendimento o fato de o §1º do artigo 163 determinar que “o plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies de crédito”. Logo, não deverá fazê-lo. Sedimentando a questão, o §2º do mesmo dispositivo esclarece que “não serão considerados para fins de apuração do percentual previsto no caput deste artigo os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial, os quais não poderão ter seu valor ou condições originais de pagamento alteradas”.

Na prática, isso significa que, caso um devedor tenha 20 credores da espécie privilégio geral, ele pode escolher quantos serão incluídos no seu plano de recuperação extrajudicial. Supondo que ele opte pela inclusão de 15 e, desses, 10 aprovem o plano, os outros cinco ficam obrigados, já que 3/5 de 15 é nove, e uma quantia maior que essa concordou com o plano. Quanto aos cinco que nem sequer foram incluídos no plano, nada será modificado, mantendo-se o valor e as condições de pagamento com eles contratadas.

Nos termos do §2 do artigo 161, o plano não poderá prever pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável a credores que a ele não estejam sujeitos, sendo que essa segunda parte significa que os credores incluídos no plano de forma obrigatória, face ao disposto pelo artigo 163, §1º, não podem ser tratados de forma desigual.

É vedado ao devedor requerer homologação de plano extrajudicial se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se tiver obtido recuperação judicial (concessão) ou homologação de outro plano em menos de dois anos. Os credores não envolvidos nos planos não podem ter suspensão de direitos, ações ou execuções, o que inclui a possibilidade de requererem a falência do devedor.

A sentença que homologar o plano constituirá título executivo extrajudicial, o que significa que, caso o devedor deixe de cumprir algum pagamento, o credor pode providenciar certidão que formaliza seu crédito, protestá-la e ajuizar requerimento de falência ou ação de execução. Se o plano prever a alienação de bem objeto de garantia real, a supressão dessa garantia só poderá ocorrer mediante aprovação expressa do seu titular.

PROCEDIMENTO: Recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial, ordena-se publicação de edital para que os credores apresentem impugnação no prazo de 30 dias, juntando a prova de seu crédito. Nesse prazo, deverá o devedor comprovar envio de carta a todos os credores sujeitos ao plano, informando a distribuição do pedido, as condições do plano e prazo para impugnação.

Apresentada a impugnação (que a lei não especifica se correrá em autos apartados), abre-se prazo de cinco dias para manifestação do devedor e, em seguida, levam-se os autos conclusos para decisão do juiz, no prazo de cinco dias.

No caso de indeferimento do plano, não há que se falar em decretação de falência do devedor que pediu sua homologação, diferentemente do que ocorre na recuperação judicial, nos termos do artigo 56, §4º.

Da sentença que homologar ou indeferir o plano de recuperação extrajudicial cabe apelação sem efeito suspensivo, sendo que há possibilidade de requerer homologação de outro plano imediatamente, caso a empresa tenha o pedido indeferido e consiga cumprir as formalidades exigidas em lei. (Não confundir com o artigo 161, §2º, que proíbe o devedor de requerer a homologação caso tenha obtido o benefício em menos de dois anos).

O artigo 165 também busca proteger os credores incluídos obrigatoriamente no plano, ao determinar que seus efeitos só serão produzidos depois da sua homologação. é possível, obviamente, que o plano estabeleça efeitos anteriores para seus signatários, caso em que, se for o plano rejeitado, esses credores retomam o direito de exigirem seus créditos nas condições originais.

Por fim, se o plano envolver alienação judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor, deve ser observado o disposto no artigo 142 da LREF, o que não impossibilita que os credores e o devedor, por meio de acordo privado, prevejam algo diferente.

De acordo com levantamento jurisprudencial que abrangeu decisões proferidas em processos ajuizados desde antes da promulgação da lei n. 11.101/05, constatou-se que, para os tribunais brasileiros, mais vale uma empresa em atividade desdobrando-se para suplantar dificuldades do que duas quebradas, realocando seus ativos no mercado por meio do processo falimentar, o qual dificilmente resulta em pagamento de todos os credores.

Para realização do referido levantamento, foram analisadas mais de 900 decisões, dentre as quais foram escolhidas 72 mediante o critério de isolar aquelas que respondessem à seguinte questão: “o acórdão apresenta fundamentação que denote interpretação legislativa em prol da preservação da empresa?”. Em apenas 27% a resposta foi “não”.

A promoção do primado da preservação da empresa encontra respaldo na salvaguarda dos interesses de credores diante da valorização dos ativos de empresas em atividade, ainda que em estado de crise. Todavia, é certo também que tanto a lei de 2005 como as decisões dos tribunais sobre o tema levaram em consideração a função econômico-social da manutenção da unidade produtiva. Foi possível verificar que aproximadamente 29% dos acórdãos se fundamentavam diretamente nesse princípio.

Constatou-se também que tamanha é a força da aplicação do princípio da preservação da empresa em razão dos benefícios que o exercício das atividades empresariais geram ao desenvolvimento do país que, durante a pesquisa, localizou-se acórdão que confirmava o indeferimento de um pedido de autofalência, levando a empresa que se declarava quebrada à proposição de solução recuperatória com o apoio de credores (Ap. Cível 47.180 do TJ-SC).

Não pode passar despercebido que a estes se somou outro dado: apenas 10% dos processos apresentavam valor da causa superior a R$ 20 mil.

Esses números indicam que a lei n. 11.101/05 buscou traduzir o movimento jurisprudencial que a precedeu como forma de garantir à grande maioria do empresariado brasileiro a possibilidade efetiva de superação de estados de crise. Esta afirmação é baseada nos dispositivos legais que adotaram o princípio da preservação da empresa como norte interpretativo da lei, impuseram limitação de valor mínimo para títulos que instruam pedido de falência e, principalmente, previram a possibilidade de convocação de credores para proposição de plano de recuperação extrajudicial (arts. 47, 94 e 161).

Assim, numa tacada só, a lei deixou clara a necessidade de observância da realidade brasileira tanto em relação (i) ao perfil do empresariado do país, como (ii) à ineficiência do atrelamento dos meios de recuperação de empresas em crise ao socorro ao Poder Judiciário, com os conhecidos entraves de custo e morosidade para implementação de planos de reerguimento advindos deste condicionamento.

Afinal, é verdade que estudos comprovam que o índice de empreendedorismo brasileiro é 39% maior do que a média mundial, por vezes tendo superado os números anuais dos países do G7. Contudo, é fato também que esses índices estão mais ligados à necessidade do que à vocação e ao empreendedorismo por oportunidade, aquele em que o indivíduo planeja suas ações e não se lança no mercado por falta de opção.

Nesse contexto, assumir a importância da empresa, geradora de empregos, tributos e circulação de valores e afastar a possibilidade de se pedir falência de sociedade inadimplente em função de dificuldades momentâneas é atestar a compreensão de quem é o empresário médio no Brasil. Foi nesse mesmo sentido que a legislação garantiu segurança jurídica aos meios de recuperação extrajudiciais, legitimando o que há anos já se fazia sob a forma de acordos privados e sob a denominação de “concordata branca”.

Ora, realmente, os moldes do instituto da recuperação judicial brasileira estão em plena consonância com as mais modernas legislações estrangeiras. De que serve, porém, tais preceitos, se a maioria dos empresários que se encontram em estado de crise no Brasil não pode pagar por esse remédio?

Contra o argumento de que a solução por plano extrajudicial é mais “frouxa” do que a judicial estabeleceu-se a possibilidade de sua homologação judicial, a qual pode levar apenas um ou dois meses.

É triste admitir, mas a prática demonstra que a postura colaborativa do brasileiro para celebrar acordos diante do inadimplemento de obrigações parece advir, de certa forma, de uma intuição geral de que o processo falimentar ou até o executivo são meios mais tortuosos de cobrança de dívidas. Mas ao se aceitar a dura realidade - e lidar com ela – há de se admitir também que soluções mais baratas e simples como planos e acordos extrajudiciais de recuperação de empresas podem efetivamente prevenir que crises momentâneas não combatidas de forma rápida e certeira, diretamente contra suas causas, possam se tornar situações irreversíveis.

Aliás, o instrumento da recuperação extrajudicial não serve apenas como meio menos custoso de soerguimento de empresas de médio e pequeno porte em crise.

Ao contrário, a recuperação extrajudicial é ferramenta hábil do novo sistema de garantias e de recuperação de créditos e empresas, incluindo as de grande porte ou cujo valor total da dívida seja alto.

Para que se entenda melhor, vale dizer que, entre os meios de recuperação extrajudiciais podem ser incluídos, por exemplo, a de reorganização dos meios de produção da empresa (redirecionamento, diminuição ou diversificação dos recursos e da produção de bens ou serviços); operações societárias (para compartilhamento do risco do negócio, injeção de recursos ou alienação da posição e fatia em mercado específico etc.); soluções de mercado (desconto de títulos, negociação de prazos de “carência” para pagamentos de dívidas vencidas com fornecedores regulares etc.); acordos privados diversos (resolução de conflitos e pendências pelos próprios devedores e credores, que repactuam suas avenças incidindo em menores custos pecuniários e de transação); convocação de credores para deliberação e aprovação de repactuação global ou parcial de dívidas (com anuência ou não da totalidade de credores), dentre outros.

Todos esses meios de recuperação podem ser implementados com nenhuma ou uma mínima participação do Judiciário.

Essa participação só será obrigatória quando o plano previr, entre outras ações, a repactuação de dívidas quanto à forma ou ao prazo de pagamento, que inclua minoria de credores que tenham se manifestado contrariamente aos termos do plano.

Nesse caso, a homologação do plano pode vincular esses credores dissidentes e submetê-los aos termos do plano de recuperação, ou seja, tornar o acordo imposto à minoria resistente, desde que esta seja de até 2/5 dos credores da espécie atingida.

Em pesquisa realizada por esta autora nos meses de outubro e novembro de 2008 nos cartórios das 1ª e 2ª Varas de Falência e Recuperações Judiciais da comarca de São Paulo verificou-se que eram três os processos de pedido de homologação de recuperação extrajudicial em trâmite, sendo que deles, apenas um não previa plano impositivo a credores dissidentes.

Os valores dos débitos repactuados por meio dos planos levados à homologação corroboram a afirmação de que o instituto não serve apenas às pequenas empresas. Os planos de recuperação analisados previam o pagamento de créditos cuja soma remontava aos seguintes valores, aproximadamente: R$ 15 milhões (Moura Schwark Construções S/A); R$ 7 milhões (ISD Cursos e Serviços Editoriais Ltda e outras) e R$ 46 milhões (Prolan Soluções Integradas S/A).

A escolha do meio extrajudicial, (levado ou não à homologação), para o enfrentamento de crise empresarial deve levar em consideração não só o porte da empresa, mas variáveis que determinem se esse formato jurídico poderá responder às origens ou causas que concorreram para o estado de dificuldade de certa empresa.

Todos os mencionados planos de recuperação extrajudicial apresentados perante as varas paulistanas eram bem articulados e combatiam problemas de diversas naturezas, os quais extrapolavam o mundo das “questões jurídicas”. Assim, acredita-se e aposta-se que a utilização das formas mais flexíveis dos meios de recuperação extrajudiciais, em conjunto ou separadamente, levados ou não a juízo para homologação, têm o potencial de ser mais efetiva no combate às causas de crise de empresas em dificuldades, além de, normalmente, ser menos onerosa em relação à depreciação do valor do nome ou da marca das empresas em situação difícil no mercado.