PROJETO DE MONOGRAFIA

Título do Projeto.

A responsabilidade jurídica na destinação dos embriões excedentes na reprodução assistida.

1 - Delimitação do Tema.

No Brasil, não há legislação específica que trate da reprodução assistida, apenas resoluções do Conselho Federal de Medicina. Contudo, no Código Civil atual, foi inserido no artigo 1.597, a presunção de paternidade de filhos nascidos por reprodução assistida havidos por fecundação artificial homóloga ou heteróloga, pela prévia autorização do marido.

O Sistema Nacional de Produção de Embriões, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária estima os embriões excedentes da técnica de Reprodução Assistida que não são poucos, o que nos motivou ao estudo do tema. Cabe ao Conselho Federal de Medicina regular as normas técnicas e da ética médica, atualmente, por meio da Resolução n. 2121, de 2015. Por outro lado, na Lei de Biossegurança- Lei 11.105, de 2005, se encontram os critérios estabelecidos para o descarte destes embriões, mas não estabelece o destino para todos os embriões que não se moldam aos critérios adotados para o descarte. Há milhares de embriões a espera de alguma destinação, merecendo lembrar que os nascidos, em algum dia foram um embrião, portanto, os embriões laboratoriais retratam uma geração futura.

Cabe apontar que a doutrina não é unânime com relação ao início da proteção para o embrião. Por isso, quanto ao tipo penal do aborto, houve uma Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 3510, em 2008, para dirimir dúvidas somente quanto ao aspecto do direito penal dada aos embriões excedentes. Contudo, os embriões não são um amontoado de células, muito menos uma coisa, decorrendo uma série de questões de direito.

Das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros que geram embriões que evoluem até o nascimento, o pressuposto da relação sexual é substituído pelo estabelecimento do vínculo maternidade/ paternidade e filiação, pela vontade, quando recebem e possibilitam o desenvolvimento deste embrião.

Trata-se de um tema controvertido, incluindo a interrupção do direito fundamental dos embriões de evoluírem, a fecundação heteróloga, a paternidade e a maternidade assumida, enfim, deparamos com uma colisão de direitos fundamentais.

Tenta-se demonstrar uma solução para o conflito, apoiados na doutrina e jurisprudência e onde o Biodireito, um novo ramo do direito, é incorporado.

2 - Formulação do Problema.

Podemos entender que a vida tem início a partir da concepção ou fecundação, ou seja, desde que o óvulo é fecundado pelo espermatozoide, dos seres humanos. Contudo, para alguns autores (Gagliano, 2014), a vida só terá relevância após a nidação, que diz respeito à implantação do óvulo fecundado no útero. Enquanto não houver nidação do embrião, não haverá possibilidade de proteção a ser realizada pela lei. Ao longo da pesquisa pretendemos nos aprofundar nessas discussões.

Não se encontra estabelecido o posicionamento legal quanto a doação dos embriões excedentes das técnicas de reprodução extrauterina. Questionaremos se esses embriões podem ser doados, pelo Princípio da Autonomia de vontade ao considerarmos os que se submetem ao procedimento sem êxito, e de que também amparado pelos Direitos da Carta Magna, querem exercer a maternidade ou paternidade pela transferência destes embriões para um útero de substituição.

Qual a responsabilidade legal na ocorrência de transferência do embrião, na falta de autorização de um dos doadores do gameta? Como se dará a presunção de paternidade, direito e deveres?

Não estabelece a Lei Civil se o consentimento deve ser expresso (por escrito) ou tácito (verbal). A omissão legislativa traz dúvidas e insegurança. Como deve proceder para se assegurar de que está praticando um ato com a devida segurança jurídica?

Os embriões excedentes podem ser usados ou doados, e por quanto tempo, após a morte do doador de um dos gametas, isso poderá ocorrer? E quais as implicações legais?

A destinação dos embriões congelados e abandonados pertence aos médicos e aos doadores?

E como fica o direito da dignidade humana que restringe o acesso ao tratamento com células tronco embrionária?

3 - Referencial Teórico.

A Constituição Brasileira, de 1988, ao referir-se aos direitos fundamentais, protege o Direito da personalidade pública, enquanto o Código Civil, de 2002, protege o Direito da personalidade privada. Contudo, alguns autores não concordam com esta colocação. Estes bens jurídicos protegidos pelo Direito da personalidade se dividem em bens físicos, como a vida; os bens psíquicos, como a liberdade; e os bens da moral, como a dignidade pessoal (Mello, 2013).

Para Gagliano (2014), o direito da personalidade alcança os nascituros desde a concepção. Apesar de não possuírem personalidade jurídica, já têm o direito da personalidade garantido por lei. Contudo, existem 3 teorias acerca do tema para explicar quando o embrião adquire esta personalidade: a natalista, a condicionalista e a já mencionada teoria concepcionista. Na natalista, admite-se o direito da personalidade no nascimento da criança. Na condicionalista, a garantia do direito de personalidade se valida ainda intrauterina quando há expectativa do nascimento. Mas na teoria já citada, a concepcionista, a personalidade adquirida na concepção, não é condicionada ao nascimento (Bittar, 2013).

Porque a sociedade e a técnica de Reprodução humana, com formação dos embriões excedentes, estão evoluindo rapidamente, não se tem como imaginar e como se dará o exercício do direito da personalidade do embrião (Rezende, 2013), daqui a algum tempo.

Embora existam muitas polêmicas dos direitos e na destinação destes embriões “esquecidos”, este trabalho não pretende enumerar dúvidas, mas chamar atenção para superar-se valores e valorizar a discussão polêmica no sentido de acompanhar a evolução da sociedade, em tempo em que até os direitos de família estão sendo constantemente reavaliados.