Penal Código

O § 2º do art. 13 do Código Penal revela a posição de garante, ou seja, daquela pessoa que, por força de um dever jurídico, assumiu a responsabilidade de garantir a não ocorrência do resultado danoso[11]. Trata-se aqui não de uma simples atividade exigida, e sim de uma obrigação imposta pelo Direito ao agente de atuar com o fito de impedir o surgimento de um dano concreto ou potencial.

O Código estabelece três situações onde podem se verificar a posição de garantidor: a) quando o agente tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. Esta hipótese se verifica no caso da mãe que não alimenta seu bebê, levando-o à morte. A genitora viola, por meio de sua omissão em alimentar a criança, dever este imposto por lei, a norma proibitiva do art. 121, que trata do homicídio; b) quando o agente de outra forma, que não a legal, embora juridicamente permitida, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado. É o caso de uma enfermeira que contratualmente se obrigou a cuidar de um enfermo[12]. Omitindo-se do dever, responderá por possíveis lesões ao paciente; c) quando o agente, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Aquele que produz uma situação perigosa para terceiros, independentemente da natureza dolosa ou culposa de seu comportamento, tem o dever de impedir que o dano se consume. Destarte, quem, por negligência, deixa torneira aberta provocando inundação de seu apartamento, tem como obrigação de impedir que a água invada a casa do vizinho. Se não evitá-la, será responsabilizado pelo dano causado.

Por último, saliente-se que o garante, para ser responsabilizado por sua conduta, tem que ter tido a possibilidade física de agir para impedir o resultado. Necessita-se concomitantemente da existência do dever de impedir o resultado e do poder agir para impedi-lo. Não se pode, por exemplo, cogitar a punição de um pai por sua omissão em salvar seu filho que se afogava se ele não estava no local. Outrossim, tem-se que restar de todo verificado o nexo causal entre a conduta omissiva do garantidor e o resultado danoso por ela produzido. Sem a relação de causalidade, impossível se tornará a imputação do resultado ao garante (caput do art. 13 do Código Penal).

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5. O erro do Garantidor: erro de tipo ou erro de proibição?

Como já fora analisado, o erro é um vício da vontade que altera as razões que conduzem o agente à prática de uma determinada conduta. Deste modo, partindo de considerações respeitantes aos motivos que o levam à omissão do agente, quando o Direito lhe exige a atuação para evitar o resultado, analisaremos as possibilidades de erros sobre os quais pode recair a conduta do garantidor.

Partiremos do seguinte exemplo prático: João, tutor de Pedro, vê sua casa num princípio de incêndio. Todo o andar térreo é tomado pelas chamas, que, após alguns minutos, se alastram pelos demais pavimentos de sua residência. Após algum trabalho, os bombeiros saem com o corpo de Pedro das cinzas da casa. Verificando o ocorrido, um bombeiro questiona o tutor: o senhor não tentou salvar o menino? Imaginando situações diferentes, poderiam surgir duas respostas, dentre várias, por parte de João: a) Não sabia que o garoto estava em casa, pois o imaginava na escola; b) porque não sabia que era obrigado a fazê-lo.

Analisemos as duas respostas possíveis.

De acordo com a primeira resposta,