Principio da Proporcionalidade

O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Inicialmente, cabe ressaltar que o rito processual aplicado contra licitantes segue as diretrizes imposta pela Lei 9.784/99, a qual regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal,  especificamente pelo Art. 22, o qual transcrevo:

Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. 

Embora a referida legislação, usualmente seja mais voltada para as atividades correcionais derivadas da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e seus servidores, podem-se ainda que de forma sucinta, ser aplicado os procedimentos quanto as irregularidades ocorridas no âmbito das licitações públicas e contratos administrativos.

Sabe-se que o procedimento licitatório e a respectiva contratação pública estão a demandar a constante interação entre servidores públicos e fornecedores privados. Tratando-se de aspectos mais graves, ao mencionar o tema corrupção, comumente vem à lembrança os escândalos envolvendo licitações e contratos públicos.

Dada uma determinada licitação, a iniciativa corruptora pode partir tanto do agente público como do agente particular, ou de ambas as partes. As irregularidades cometidas por tais atores são passíveis de apuração por parte da Administração Pública, que deve instaurar o devido processo administrativo para, em se verificando a ocorrência de ilicitudes, aplicar a correspondente sanção.

Em estrita observância aos ditames do contraditório e da ampla defesa estabelecidos pela Constituição Federal (art. 5°, inciso LV), incidentes também na seara administrativa, cumpre notar que constitui requisito lógico e jurídico para a aplicação de sanção administrativa a instauração do devido processo administrativo.

Cabe a observação que, em relação às infrações administrativas cometidas por servidores públicos, o mencionado processo administrativo será regido pelas disposições constantes na Lei n° 8.112/90. Já em relação aos agentes particulares, aplicar-se-á os preceitos estabelecidos, em especial, pela Lei n° 8.666/93.

Aplicabilidade da Legislação Vigente.

 A Lei de Licitações foi bastante sucinta ao dispor sobre o rito apuratório necessário à aplicação de sanções administrativas. Basicamente, conforme se depreende do § 2º do art. 86, caput do art. 87 e §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo, impôs a necessidade de instauração do devido processo administrativo, garantindo-se, ainda, prévia defesa e acesso a recursos administrativos, conforme segue os dispositivos legais:

Art. 86 O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 2º A multa aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contrato.

Art. 87 Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, (...).

§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa prévia no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Em razão de tal peculiaridade, a Administração Pública não precisa seguir ritualística rígida e fechada, desde que sejam observados, de forma plena, os ditames do contraditório e da ampla defesa.

Ressalva-se críticas a Lei n° 8.666/93 em virtude de ela não prever as infrações administrativas em molduras, tipificações fechadas, não havendo a definição com pormenores o que efetivamente constitui “inexecução total ou parcial do contrato”, bem como a indicação da sanção cabível a cada infração determinada.